Uitspraken

Zoals hiervoor - onder 3.2 - aangegeven baseert de Gemeente haar vordering(en) op vier grondslagen. Deze zullen hierna - telkens afzonderlijk - worden besproken.

In het midden kan blijven of de Gemeente verplicht is de veerdienst aan te besteden, zoals de Gemeente stelt en [de VOF] betwist. Het staat de Gemeente immers ook vrij om een onverplichte aanbesteding te organiseren, in welk geval zij ook gebonden zou kunnen zijn aan het beginsel van level playing field. Overigens verbindt [de VOF] geen consequenties aan haar betwisting.

Op zichzelf kan worden aangenomen dat het op de weg van de Gemeente ligt om - met het oog op de aanbestedingsprocedure - een level playing field te creëren, in die zin dat van haar mag worden verwacht dat zij er alles wat in haar vermogen ligt aan doet om een (eventuele) kennisvoorsprong van [de VOF] - zoveel als mogelijk - weg te nemen. Zij dient de aanbestedingsprocedure op een zodanige wijze in te richten dat een gelijk speelveld voor alle mogelijke inschrijvers is gewaarborgd. Niet valt in te zien echter dat die, op een aanbestedende dienst rustende, aanbestedingsrechtelijke plicht ook meebrengt dat een - potentiële - inschrijver gehouden is daaraan mee te werken. Op grond van het hier aan de orde zijnde beginsel is [de VOF] dan ook niet gehouden de gevorderde stukken aan de Gemeente te verstrekken. Overigens kan het onder omstandigheden wel zo zijn dat [de VOF] - voor zover zij besluit in te schrijven - wordt uitgesloten van de aanbesteding wegens een ongeoorloofde kennisvoorsprong. Het risico daarvan ligt geheel bij [de VOF] .

Uitgangspunt is dat partijen zijn gebonden aan wat zij zijn overeengekomen. Daarvoor is allereerst van belang de inhoud van de schriftelijke overeenkomst. Daarin is niet expliciet opgenomen dat [de VOF] de betreffende gegevens voor de Gemeente beschikbaar moet houden. Dat partijen dat destijds wel hebben beoogd, valt ook niet uit de tekst van de overeenkomst af te leiden. Daar komt bij dat [de VOF] heeft aangevoerd dat de uitvoeringsovereenkomst is opgesteld door de toenmalige advocaat van de Gemeente en dat zijzelf niet juridisch werd bijgestaan. De Gemeente heeft dat niet betwist, zodat van de juistheid van die stelling zal worden uitgegaan. Dit brengt mee dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid extra terughoudend moet worden toegepast. Op grond van een en ander behoefde van [de VOF] niet te worden verwacht dat zij haar administratie zodanig zou inrichten dat zij - op enig moment - in staat is de door de Gemeente gewenste (historische) gegevens te verstrekken. Te minder nu in artikel 3 van de uitvoeringsovereenkomst is neergelegd dat [de VOF] de veerverbinding geheel voor eigen rekening en risico exploiteert. Bovendien kan niet zonder meer worden aangenomen dat de overeenkomst een leemte bevat. Te minder nu gesteld noch gebleken is dat het ontbreken van een bepaling betreffende informatieverschaffing door [de VOF] aan de Gemeente na de ingangsdatum van de overeenkomst op 1 januari 1999 ooit als een gemis is ervaren. Tot slot is in het onderhavige verband van belang dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat [de VOF] de uitvoeringsovereenkomst onder dezelfde condities zou zijn aangegaan indien de Gemeente bedoelde informatieverstrekking wel had bedongen, gelet op de (extra) werkzaamheden/kosten die dat voor haar meebrengt.

Een en ander betekent dat ook de hier besproken grondslag geen doel treft.

Volgens de Gemeente vloeit de verplichting van [de VOF] om de gevorderde stukken te verstrekken voort uit de in artikel 4:45 juncto artikel 4:2 Awb neergelegde verplichting om rekening en verantwoording af te leggen over de besteding van de door haar aan [de VOF] verstrekte subsidie.

Nadat [de VOF] in eerste termijn op de zitting gemotiveerd had aangevoerd dat die grondslag om verschillende redenen niet deugt, is de Gemeente in haar tweede termijn niet meer op voormelde grondslag teruggekomen. Gelet hierop moet worden aangenomen dat de Gemeente deze heeft laten varen.

Voor het geval de Gemeente dit laatste niet heeft beoogd, is het volgende van belang. Met [de VOF] moet - vooralsnog - worden geoordeeld dat in de uitvoeringsovereenkomst weliswaar is opgenomen dat de Gemeente aan [de VOF] een jaarlijkse subsidie verstrekt, maar dat geen sprake is van een subsidie in de zin van de Awb. Ingevolge artikel 4:21 Awb wordt onder subsidie verstaan: "de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor het aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten." Gesteld noch gebleken is dat [de VOF] de subsidie aanvraagt. Bovendien betreft de betaling van de subsidie een tegenprestatie van de Gemeente voor de door [de VOF] geleverde veerdiensten, waarvoor de Gemeente eindverantwoordelijk is; ware dit laatste anders dan zouden deze immers niet behoeven te worden aanbesteed. Het doel van de betaling ziet dus op iets anders dan het doel van een subsidie in de zin van artikel 4:21 Awb.

Op grond van het voorgaande strandt ook de onderhavige grondslag.

Tenslotte baseert de Gemeente haar vorderingen op de exhibitieplicht ex artikel 843a Rv.

Met het oog daarop wordt vooropgesteld dat het Nederlandse recht geen algemene exhibitieplicht voor partijen kent, in die zin dat partijen jegens elkaar of ten opzichte van de rechter verplicht zijn en gedwongen kunnen worden tot het verschaffen van informatie en bescheiden. Artikel 843a Rv verleent dan ook geen rechten of vrijheden aan degene die bepaalde stukken van een ander wil hebben, maar vormt juist een uitzondering op de hoofdregel dat iemand de onder hem berustende bescheiden niet aan een ander behoeft af te geven.

Een beroep op de exhibitieplicht op grond van artikel 843a Rv kan uiteenlopende doelen hebben, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen, of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente de gegevens met het oog daarop verlangt, waarbij wordt opgemerkt dat met een procedure in voormelde zin niet wordt bedoeld een aanbestedingsprocedure. De Gemeente wenst aan de hand van de gegevens immers, met het oog op de aanbestedingsprocedure, een level playing field te creëren c.q. de kennisvoorsprong van [de VOF] zoveel mogelijk weg te nemen. Gelet op het voorgaande en op hetgeen dienaangaande onder 4.3. is overwogen, vormt die reden geen deugdelijke grondslag voor een beroep op artikel 843 a Rv. Anders dan de Gemeente stelt kan het waarborgen van een level playing field in ieder geval niet worden beschouwd als een stukje bewijslevering.

Overigens had ook niet kunnen worden aangenomen dat voldaan is aan het vereiste met betrekking tot de rechtsbetrekking in artikel 843a Rv. Die rechtsbetrekking baseert de Gemeente op de uitvoeringsovereenkomst, maar - zoals hiervoor al overwogen - biedt deze geen grondslag voor de verstrekking van de gegevens. De hier van belang zijnde rechtsbetrekking is die van enerzijds aanbestedende dienst/opdrachtgever en anderzijds inschrijver/opdrachtnemer. Deze bestaat thans (nog) niet tussen partijen.

De slotsom is dat de vorderingen van de Gemeente zullen worden afgewezen.

De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.