Uitspraken

Swam Bedrijven BV had ultimo 2004 een geldvordering uit hoofde van geldlening op Leune BV. In 2005 (met terugwerkende kracht tot 31 december 2004) hebben deze partijen de schuld van Leune BV willen omzetten in, zoals dat in de Akte Nieuwe Voorwaarde van 15 maart 2005 is genoemd: informeel kapitaal c.q. kapitaal.
Naar het oordeel van de rechtbank wekt deze Akte Nieuwe Voorwaarde wat verwarring: partijen verklaren daarin enerzijds dat de geldlening zal hebben te gelden als ‘kapitaal’, maar anderzijds is in die akte te lezen dat het om een geldlening gaat die “bij alle ander(e) schulden van de schuldenaar (rb: Leune BV)” zal zijn achtergesteld. Aan de ene kant kan, zo meent de rechtbank, dit (door het bezigen van de aanduiding ‘kapitaal’) opgevat worden als een bedoeling het bedrag van de geldlening te laten behoren tot het eigen vermogen van Leune BV, en wel – omdat niet op nog uit te geven aandelen wordt gestort – als agio (artikel 2:373 lid 1 aanhef en onder a BW). Aan de andere kant zou dat wat in de Akte Nieuwe Voorwaarde is afgesproken kunnen worden beschouwd als de omzetting van een gewone, concurrente vordering uit geldlening in een schuld bedoeld in artikel 2:375 lid 4 BW, een achtergestelde lening.

Het maakt verschil of van het een of van het ander sprake is. Voor agio geldt immers dat deze door storting gecreëerde reserve uitkeerbaar is mits de wettelijke regeling omtrent uitkeringen bij de BV in acht wordt genomen. Bij een achtergestelde lening zal aan de hand van de inhoud en door uitleg van de overeenkomst tot achterstelling moeten worden bepaald of, en onder welke voorwaarden, terugbetaald kan worden en of beëindiging van de achterstelling – voor vereffening van het vermogen van de schuldenaar plaatsvindt – mogelijk is.
De rechtbank zal eerst beoordelen van welke figuur hier sprake is (geweest).

In de jaarrekening 2004 heeft de mutatie die Swam Bedrijven BV en Leune BV met de Akte Nieuwe Voorwaarde in 2005 beoogden, gestalte gekregen in de vorm van een agioreserve op de balans van Leune BV van € 325.987,--. De rechtbank begrijpt dat het saldo van de geldlening in 2004 (€ 226.890,--) is verhoogd met rente en daardoor op € 325.987,-- is uitgekomen. De in r.o. 2.6 al geciteerde toelichting in de jaarrekening 2004 is niet voor misverstand vatbaar:

Bij de totstandkoming van de jaarrekeningen 2004, 2005, 2006 en 2008 is Swam Bedrijven BV (indirect) feitelijk betrokken geweest door tussenkomst van haar bestuurder [X] . Uit de door de curator overgelegde producties blijkt dat [X] in deze jaren ofwel namens Swam Beheer BV de jaarrekening als aandeelhouder (mede) heeft vastgesteld ofwel namens Aeto BV (bestuurder van Leune BV) de jaarrekening dan wel de publicatiebalans heeft vorm gegeven c.q. heeft ondertekend c.q. zijn naam heeft geplaatst onder de aanbiedingsbrief gericht tot de Kamer van koophandel. Dat [X] ook betrokken zal zijn geweest bij de totstandkoming van de jaarrekening 2007 ligt voor de hand nu Aeto BV ook in dat jaar bestuurder was van Leune BV. Voor zover [X] formeel (slechts) betrokken was bij de totstandkoming van jaarrekeningen in zijn hoedanigheid van (indirect bestuurder van) Aeto BV – het zou dan gaan om jaren waarin mogelijk geen vaststellingsbesluit door de AVA van Leune BV is genomen – geldt dat zijn kennis over de inhoud van die jaarrekeningen toegerekend moet worden aan Swam Bedrijven BV.

Uit het voorgaande trekt de rechtbank de conclusie dat Swam Bedrijven BV en Leune BV er klaarblijkelijk voor gekozen hebben het bedrag van de geldlening als agiostorting op de door Swam Bedrijven BV gehouden aandelen te behandelen. Weinig overtuigend komt de in r.o. 2.9 geciteerde toelichting in de jaarrekening 2010 voor die rept van een “eerst in 2010 gebleken bedoeling van partijen” om de lening om te zetten in een achtergestelde lening zodat in de voorgaande jaren in werkelijkheid “er geen sprake was van agiostorting.” Als verschillende jaren het bedrag in kwestie expliciet de kwalificatie agioreserve in de jaarrekening is toegekend, is er, naar het oordeel van de rechtbank, meer nodig dan de stelling dat Swam Bedrijven BV en Leune BV dit niet bedoeld hebben, om te kunnen aanvaarden dat slechts sprake is geweest van correctie van een onjuiste vermelding in de jaarrekening. GB Vastgoed BV heeft haar standpunt dat sprake was van een vergissing kracht willen bijzetten door middel van een verklaring van accountant [de accountant] , die in een e-mail van 18 september 2013 stelt dat “per abuis” een agiostorting in de jaarrekeningen is verwerkt. Maar aan die verklaring kan geen gewicht worden toegekend omdat [de accountant] niet de accountant was die bemoeienis had met de samenstelling van de jaarrekeningen 2004 tot en met 2009 van Leune BV. Dat een (andere) accountant, een deskundige dus, zich in de relevante jaren heeft bezig gehouden met de samenstelling van de jaarrekening van Leune BV, staat overigens tussen partijen vast.

De volgende vraag is of, nu uitgegaan moet worden van een agioreserve, die reserve tot uitkering heeft kunnen komen en omgezet kon worden in een (niet achtergestelde) geldlening van GB Vastgoed BV aan Leune BV, nadat GB Vastgoed BV op grond van cessie door Swam Bedrijven BV crediteur zou zijn geworden.
De rechtbank laat daarbij gemakshalve rusten de vraag of cessie van een aanspraak uit hoofde van een agiostorting onderwerp van een cessie kan zijn.

Of uitkering van de agioreserve in 2009/2010 mogelijk was moet worden beoordeeld aan de hand van het in die periode (dus voor de intrede van de ‘flex-BV’) geldende artikel 2:216 BW, waarvan lid 2 toen luidde:

De curator heeft onweersproken aangevoerd dat het eigen vermogen van Leune BV ultimo 2009 € 172.787 (negatief) bedroeg. Aldus, zo verbindt de curator daaraan, was er geen ruimte om tot uitkering van (enig deel van) de agioreserve over te gaan. Omzetting van die reserve in een geldlening was dan ook niet mogelijk, meent de curator. En is dit wel de bedoeling geweest, dan is er sprake van nietigheid, aldus de curator.

De rechtbank volgt de curator in haar standpunt. Dat er een aandeelhoudersbesluit is genomen tot uitkering van de agioreserve is niet gebleken. Dat zou op zichzelf al betekenen dat voor de uitkering van de agioreserve geen basis bestond. Maar zou moeten worden aangenomen dat een besluit besloten ligt in wilsverklaringen van (de aandeelhouders van) Leune BV (dat is denkbaar als de weg van artikel 2:238 BW is gevolgd), dan geldt dat het besluit nietig is, omdat de wettelijke vereiste ruimte (vrij vermogen) er niet was om uit te keren. De consequentie hiervan is dat de agioreserve behouden is gebleven.

GB Vastgoed BV meent dat dit alles niet relevant is. Haar standpunt is, kort en goed, dat tussen GB Vastgoed BV en Leune BV een geldleningsovereenkomst is ontstaan, geheel onafhankelijk van het voorgaande. De notariële akte, waarin de afspraken over de geldlening in 2011 zijn opgetekend, heeft dwingende bewijskracht tussen partijen, artikel 157 lid 2 Rv, en de curator is daaraan ook gebonden, zo stelt GB Vastgoed BV. Dat is een zelfstandige ontstaansbron van de schuld van Leune BV, en het agio-issue is daarvoor niet relevant, aldus GB Vastgoed BV.
De curator brengt daartegen in dat die dwingende bewijskracht niet opgaat omdat het hier gaat om het ontstaan van een rechtsgevolg (schuld uit geldlening) dat “niet ter vrije bepaling van partijen staat”, zie artikel 157 lid 2, eerste zin Rv.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt – en tussen partijen staat dat ook niet ter discussie – dat deze ‘schuld’ uit geldlening die Leune BV in de notariële akte van 17 maart 2011 op zich heeft genomen, geheel terug te voeren is op de som die als agioreserve geboekt was. Per 31 december 2008 stond die agioreserve in de balans voor een bedrag van € 325.987,--. In de daarop volgende jaarrekening, die de accountant op 7 september 2010 in concept aan de directie van Leune BV toezond, is deze reserve geheel verdwenen. De notariële akte maakt melding van een schuld uit geldlening ter grootte van € 326.000,- (“inclusief rente”). Deze vaststelling sluit ook aan op de stelling van GB Vastgoed BV dat de schuld uit geldlening ‘ten onrechte’ jarenlang als agio in de balans was vermeld.

Naar het oordeel van de rechtbank treft de “vastlegging” van het bestaan van een geldleningsovereenkomst hetzelfde lot als de (veronderstelde) uitkering van de agioreserve: die is evenzeer nietig. De vermogensbescherming zoals die in het BV-recht gold in 2009/2010 strekte tot bescherming van crediteuren. Een (besluit tot) uitkering in strijd met de regeling in het toenmalige artikel 2:216 BW werd getroffen door nietigheid, artikel 2:25 BW. Een geldleningsovereenkomst die de strekking heeft een – naar in het voorgaande is geoordeeld – bestaande agioreserve die (nog) niet uitgekeerd kan worden om te zetten in een geldlening en aldus te onttrekken aan het eigen vermogen, is evenzeer nietig, artikel 2:25 BW juncto artikel 3:40 BW.

Het voorgaande heeft vanzelfsprekend consequenties voor het pandrecht waarop GB Vastgoed BV aanspraak maakt. Nu geen vordering is ontstaan uit hoofde van geldlening is er dus ook geen basis voor enige zekerheidsverstrekking aan GB Vastgoed BV.

Het voorgaande voert tot de volgende conclusies.
De rechtbank kan de gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van het bestaan van een vordering uit geldlening en het bestaan van een rechtsgeldig pandrecht, niet geven. Dat betekent dat GB Vastgoed BV geen belang heeft bij een oordeel over het al of niet bestaan van duurovereenkomsten met diverse derden, die immers uitsluitend van belang zijn voor het gestelde, maar GB Vastgoed BV niet toekomende, pandrecht.
Het gevorderde bevel aan de curator om de vordering van GB Vastgoed BV € 184.258,35 te plaatsen op de lijst van (voorlopig) erkende crediteuren met erkenning van het pandrecht komt evenmin voor toewijzing in aanmerking.
Bij het in het incident gevorderde bevel tot het in het geding brengen van delen van de administratie van Leune BV heeft GB Vastgoed BV, gezien voorgaan de oordelen, ook geen belang meer. De slotsom is dus dat alle vorderingen afgewezen zullen worden. Dat betekent dat GB Vastgoed BV zal worden veroordeeld in de kosten van het geding. Die kosten bedragen, aan de zijde van de curator, € 291,-- wegens griffierecht en op € 4.267,50 wegens advocaatkosten. De kostenveroordeling wordt, als verzocht door de curator, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De vordering in het incident treft hetzelfde lot als de vordering in de hoofdzaak: deze dient te worden afgewezen.