Uitspraken

De voorzieningenrechter stelt ambtshalve vast dat hij op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Vo3 internationaal bevoegd is tot kennisname van de vorderingen van ABI tegen Heineken c.s. aangezien Heineken c.s. in Nederland is gevestigd. De (internationale en relatieve) bevoegdheid is overigens niet bestreden.

De gevorderde exhibitie moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 843a Rv jo artikel 1019a Rv, waarbij het volgende geldt. Ten eerste dient de eiser tot exhibitie een rechtmatig belang te stellen en te hebben. Ten tweede moet de vordering “bepaalde bescheiden of ander bewijsmateriaal” betreffen waarover ten derde de verweerder daadwerkelijk de beschikking heeft of kan krijgen. Ten vierde dient de eiser tot exhibitie partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop het bewijsmateriaal ziet, waarbij in artikel 1019a lid 1 Rv is bepaald dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een dergelijke rechtsbetrekking. Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, wijst de rechter ingevolge lid 3 van artikel 1019a Rv desondanks de vordering af indien de bescherming van vertrouwelijke informatie niet is gewaarborgd.

Voor een bevel tot exhibitie (van reeds beslagen documenten of een opgemaakte beschrijving) geldt in kort geding voorts het volgende. Zoals in elk kort geding gaat het om een (spoedeisende) belangenafweging4, waarbij enerzijds de belangen van de octrooihouder bij de gevraagde voorziening, te weten (i) zijn positie te kunnen bepalen over de vraag of het inzetten van een inbreukprocedure zinvol is en (ii) daarvoor het benodigde bewijs te verzamelen, moeten worden afgewogen tegen anderzijds de belangen van de beweerdelijke inbreukmaker tot bescherming van zijn bedrijfsgeheimen. Daarbij is tevens het ingrijpende karakter van de gevraagde maatregel in acht te nemen, met name derhalve de onherroepelijkheid van een verleende inzage en de waarde van het betrokken bedrijfsgeheim.5 Een eenmaal verleende inzage is immers niet terug te draaien.6 Uiteraard helpen goede maatregelen tot vertrouwelijkheid daarbij maar niet is te ontkennen dat de beweerdelijke inbreukmaker, anders dan bij vrijwillige inzage aan bijvoorbeeld eigen werknemers of mogelijke samenwerkingspartners, de controle verliest over wie inzage krijgt door het gedwongen karakter ervan. Het is voorts bekend dat bewijs van ongeoorloofd gebruik van bedrijfsgeheimen (al dan niet uit een inzage) notoir lastig te leveren is. Voorkomen moet worden dat deze vordering uitmondt in zogenaamde “fishing expeditions” die eiser in de gelegenheid zouden stellen rond te neuzen in de onderneming van zijn concurrent onder het mom van het opvragen van allerlei “bewijs”. Naar mate de gestelde inbreuk of het octrooi minder sterk lijkt, en naar mate het tegenover inzage gestelde bedrijfsgeheim sterker lijkt, is er in kort geding minder reden om de exhibitie te bevelen. Er is dan meer voor te zeggen dat de vraag of inzage moet worden verleend (en aan wie of op welke wijze) in een daartoe strekkende bodemprocedure (bij wijze van incidentele vordering) wordt beantwoord. Zoals de Hoge Raad het noemt zijn het communicerende vaten (slot r.o. 4.3 van Synthon/Astellas).

De voorzieningenrechter realiseert zich dat voor wat betreft inzage tot technisch inbreukbewijs een relatief lage drempel pleegt te worden aangelegd7 en er over de hoogte van die drempel ten aanzien van de geldigheid van het octrooi door de Hoge Raad vragen aan het Hof van Justitie waren gesteld (welke vragen helaas vooralsnog niet beantwoord zullen worden omdat de betreffende zaak is ingetrokken, zo begrijpt de voorzieningenrechter). De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat die lage drempel in een kort geding tot inzage (in een reëel bedrijfsgeheim) geen opgeld doet waar het gaat om de geldigheid noch om de interpretatie door een octrooihouder van de octrooiconclusies voor wat betreft de te verlenen beschermingsomvang. Voor wat betreft de geldigheid, zij gemakshalve verwezen naar hetgeen AG Van Peursem aanvoert in zijn conclusie bij Synthon/Astellas (uitmondend in nr. 4.16). Bij een serieuze, niet te verwaarlozen kans op een ongeldig octrooi is er geen reden om nu al inzage te verlenen. Als de octrooihouder het voorts van een moeizame interpretatie moet hebben om de inbreuk te motiveren, zelfs als het door hem gestelde technische feit dat hij na inzage hoopt te kunnen bewijzen vervuld zou zijn, is dat een factor die in voormelde belangenafweging evenzeer een rol kan en moet spelen. Ook hiervoor doet de bewijsnood als reden voor een lage drempel geen opgeld. Concluderend, als er een serieuze, niet te verwaarlozen kans is dat het octrooi ongeldig is of aannemelijk is dat de conclusie-/beschermingsomvang interpretatie van de octrooihouder het niet haalt in een bodemprocedure (ervan uitgaande dat het door hem gezochte bewijs geleverd zou worden), zal in kort geding de inzage doorgaans moeten worden geweigerd. Een octrooihouder zal dan eerst dat octrooi of die interpretatie in een bodemprocedure ten toets dienen te leggen, waarna het aan de bodemrechter is om - indien nodig - alsnog de stap te zetten tot inzage. Dit zal eerst anders zijn indien er geen reëel of onvoldoende belangrijk bedrijfsgeheim door de beweerdelijke inbreukmaker aannemelijk wordt gemaakt.

Bij dit alles speelt tot slot mee hoe voortvarend een octrooihouder te werk is gegaan. Op zich is aan te nemen dat bij een voortdurende inbreuk sprake is van een spoedeisende vordering tot inzage van bewijs daarvoor. Terughoudendheid is evenwel op haar plaats als een octrooihouder langere tijd heeft stil gezeten en de inbreuk op zijn beloop heeft gelaten. Er is dan immers te meer reden om de vraag van inzage te verschuiven naar de bodemprocedure, waarbij eerst bepaald kan worden of het octrooi geldig is, de beschermingsomvangsinterpretatie van de octrooihouder stand zal houden en tot slot of inzage nodig is, gelet op al het overige bewijs in de zaak (zie ook 4.9 en 4.11 conclusie AG Van Peursem inzake Synthon/Astellas).

In de navolgende bespreking zal de technische achtergrond nader worden toegelicht, mede met verwijzing naar de paragraafnummers van de beschrijving van EP 486. Om zoveel als mogelijk bij die beschrijving aan te sluiten, zal hierna ook zoveel als mogelijk gebruik worden gemaakt van de Engelse termen die in betreffende paragrafen van betreffende beschrijving worden gebruikt.

Het octrooi heeft betrekking op een zogeheten "bag-in-container", ook wel aangeduid als bag-in-bottle en in de Nederlandse vertaling als "zak-in-container", alsmede preforms en werkwijzen tot vervaardiging daarvan. Zulke bag-in-containers bestaan uit een polymeer "outer container", die een opening naar de atmosfeer bevat ("mouth"; en in de Nederlandse vertaling een "mond"), en daarin een ineen te drukken polymeer "inner bag", die is bevestigd aan de outer container en aan de mouth (paragraaf [0002]). Verder bevat de bag-in-container ten minste één ontluchtingsopening, die toegang geeft tot de ruimte tussen de inner bag en de outer container om de druk op de inner bag te reguleren, zodat de vloeistof uit deze inner bag en door de mouth geduwd kan worden (paragraaf [0002]).

De traditionele methode om deze bag-in-containers te produceren is door de inner bag los van de outer container te vervaardigen. De inner bag wordt vervolgens in de outer container geplaatst, en deze worden dan met elkaar verbonden door middel van een "specific neck closure assembly". Zie hiervoor paragraaf [0003] van EP 486.

Zoals blijkt uit paragraaf [0004] van EP 486 is een meer recente techniek het zgn. "integrally blow-moulding". Door deze techniek is het niet langer nodig om een afzonderlijke bag en container te vormen, en deze in elkaar te monteren, maar worden zij gezamenlijk geblaasvormd tot de correcte vorm.

Een verdere variant van blow-moulding is injection stretch blow-moulding. De preform wordt over het algemeen ook longitudinaal uitgerekt, door middel van een staaf die wordt ingebracht door de opening van de preform.

Een integrally blow-moulded bag-in-container wordt volgens het octrooi geproduceerd door middel van het plaatsen van een daarvoor geschikte multilayered preform (meerlaagse preform) in een mal; deze preform wordt vervolgens integrally blow-moulded (integraal geblaasvormd). Dit vormt een bag-in-container die bestaat uit een inner en een outer layer (binnenste en buitenste laag). Van belang is dat de lagen later gemakkelijk moeten kunnen delamineren door toevoer van lucht tussen de twee lagen (paragraaf [0004]).

Integrally blow-moulded bag-in-containers kunnen worden geproduceerd vanuit een preform assembly of vanuit een integral preform (integrale preform). Een preform assembly is een meerlaagse preform die is geassembleerd uit verschillende losse preforms voor elke laag. Een integral preform is een preform die wordt geproduceerd als een meerlaagse preform: een laag wordt direct gevormd over een andere. In beide gevallen wordt de meerlaagse preform dan integrally blow-moulded tot een bag-in-container.

Zoals volgt uit paragraaf [0008] van EP 486, is een probleem bij integrally blow-moulded bag-in-containers het kiezen van het juiste materiaal voor de inner en outer layer. Het materiaal van de respectieve lagen moet namelijk enerzijds compatibel zijn om de lagen gezamenlijk te kunnen blaasvormen, maar anderzijds niet-compatibel, omdat de lagen niet aan elkaar mogen verkleven wanneer zij aldus worden geblaasvormd. De lagen moeten immers delamineerbaar zijn door toevoer van lucht. Als de lagen aan elkaar zijn verkleefd, is het bijna onmogelijk om door toevoer van lucht in het gebied tussen de outer en inner layer de vloeistof uit de binnenste zak te verwijderen. Zoals is opgemerkt in paragraaf [0008], doet dit probleem zich niet voor op het gebied van co-layer plastic containers, waar adhesie van beide lagen juist wordt gemaximaliseerd in plaats van vermeden. Voor dergelijke co-layer plastic containers kan voor de inner en outer layer hetzelfde materiaal worden gekozen. Zoals paragraaf [0008] leert, wordt de beste adhesie verkregen door voor beide lagen gebruik te maken van hetzelfde materiaal, omdat het materiaal in beide lagen doorgaans dan dezelfde "thermal properties" heeft.

Volgens paragraaf [0011], hebben de uitvinders van EP 486 ontdekt dat uitstekende delaminatieresultaten ook verkregen kunnen worden met preforms waarbij zowel de binnenste en buitenste laag bestaan uit hetzelfde materiaal.

Wanneer verschillende materialen worden geselecteerd voor de inner en outer layer, dan hebben de lagen verschillende blowmould-temperaturen. Maar ook als voor betreffende lagen hetzelfde materiaal wordt geselecteerd, dan kan er sprake zijn van substantieel verschillende heating rates, bijvoorbeeld omdat beide lagen verschillende diktes hebben of omdat de binnenste laag door de (dikke) buitenste laag wordt beschut van de IR (infrared) radiation, welke wordt gebruikt om de preform vanaf de buitenkant te verhitten in de IR-oven (zie onder meer paragraaf [0014]).

EP 486 beschrijft een oplossing voor het probleem dat er verschillen in blowmould-temperaturen en heating rates zijn van de binnenste- en buitenste laag bij het integrally blowmoulden van een preform. EP 486 beschrijft een oplossing van dat probleem zowel voor containers waarbij de binnenste- en buitenste laag uit hetzelfde materiaal bestaan, als voor containers waarbij iedere laag uit een ander materiaal bestaat.

Bij het verhitten van de lagen in afzonderlijke ovens, treedt dit probleem niet op. Het blowmoulden van afzonderlijke lagen - d.m.v. preforms voor elke afzonderlijke laag - is echter een kostbaar proces voor preform assemblies en onmogelijk voor integral preforms (zie onder meer paragraaf [0015]).

Het gebruik van "additives" (additieven) in enkel-laagse "single layer" containers om de heating time te verkorten is bekend. Dergelijke additives kunnen ook worden toegevoegd aan co-layer containers om de binnenste laag te verhitten en daardoor een betere adhesie van de binnenste en buitenste laag in de multilayer containers te verkrijgen. Echter, in de bag-in-container is het juist niet de bedoeling om adhesie tussen de lagen te hebben. Integendeel: de lagen moeten delamineerbaar zijn. Bovendien zal bij een bag-in-container de buitenste laag (die structurele ondersteuning moet bieden) gewoonlijk dikker zijn dan de binnenste laag die een flexibele zak ("bag") vormt (paragraaf [0016] en [0017]).

EP 486 beschrijft een oplossing voor dit probleem, door het verschaffen van een bag-in-container, een werkwijze voor het produceren van een dergelijke bag-in-container en een preform waaruit dit kan worden geproduceerd, waarbij ten minste één additive is toegevoegd waardoor "zowel de binnenste als de buitenste lagen nagenoeg tegelijkertijd hun respectievelijke blaasvorm-temperatuur bereiken wanneer zij samen verhit worden in een infraroodoven" (conclusie 1, Nederlandse vertaling EP 486). Daarnaast verschaft het Octrooi een nieuw gebruik van additieven voor deze toepassing.

In de onderhavige zaak zullen de vorderingen van ABI - behalve voor zover die zien op afgifte van de in beslag genomen monsters van bag-in-containers - worden afgewezen op basis van voormelde (spoedeisende) belangenafweging. Heineken c.s. heeft onbestreden gesteld dat er aan haar zijde, behalve ten aanzien van de beslagen bag-in-containers, bedrijfsgeheimen van zeer aanzienlijke waarde in het geding zijn (zie onder andere nr. 10 conclusie van antwoord: “zij stellen de verkrijger in staat dezelfde kwalitatief zeer hoogwaardige en uiterst succesvolle producten te krijgen als de Heineken producten”). ABI stelt daar evenwel een wankel octrooi met ook nog een wankele inbreukinterpretatie tegenover, waarbij zij voorts bepaald niet voortvarend te werk is gedaan. Dit wordt als volgt toegelicht.

Naar voorshands oordeel is er ten eerste een gerede kans dat de bodemrechter zal oordelen dat de door ABI genoemde additieven in de Brewlock dan wel de Blade vaten geen additieven zijn in de zin van conclusie 1 van het octrooi. De enkele omstandigheid dat de in de Heineken vaten opgenomen additieven mogelijk een invloed hebben op de absorptie van infrarood stralen, waarop ABI wijst, is onvoldoende. Waar het immers bij een redelijke lezing van conclusie 1 (en overige ingeroepen conclusies) om gaat is dat het toegevoegde additief ervoor zorgt (“mogelijk maakt”) dat de binnen- en buitenwand gelijktijdig hun respectievelijke blaastemperaturen bereiken. Dat het de door haar genoemde additieven zijn die daarvoor zorgen (en niet iets anders, zoals herhaald verwarmen en koelen) is op geen enkele wijze door ABI onderbouwd. Integendeel, uit de door Heineken c.s. uitgevoerde zogenaamde “[vertrouwelijk]” komt naar voren dat de buitenlaag op blaastemperatuur komt terwijl de binnenlaag dat bij lange na nog niet is. Wat Heineken c.s. vervolgens doet, [vertrouwelijk ]. Het betreft hier derhalve naar voorlopig oordeel eerder een mechanisch/fysische manier om het probleem op te lossen (ook Thiele bespreekt overigens al het verwarmen en vervolgens koelen, zie r.o. 2.8.2) dan de geoctrooieerde chemische manier door toevoeging van een (hitte-absorberend) additief (in de binnenlaag9) dat zorgt voor het gelijktijdig bereiken van de blaastemperatuur. In dit licht is ook de stelling van ABI dat dit in één oven zou gebeuren (zoals de ingeroepen conclusies vereisen) aan gerede twijfel onderhevig, omdat Heineken c.s. in feite [vertrouwelijk ]. Dit een en ander strookt voorts met het door Heineken c.s. uitgevoerde experiment dat aantoont dat het met haar machine mogelijk is om een meerlaagse preform bestaande uit enkel PET, zonder derhalve enige toevoeging, tot een goed fust te blazen. Aan de kritiek die ABI op dat experiment heeft, onder meer dat aan de binnenlaag toch enig kobaltzout zou zijn toegevoegd, gaat de voorzieningenrechter voorbij. ABI heeft niet onderbouwd gesteld dat dat zout in die hoeveelheid een (noemenswaardige) invloed heeft op de opwarmsnelheid. Tot slot is van belang dat Heineken c.s. voor de aanwezigheid van de door IKV gevonden mogelijke additieven in de binnenlaag toereikende verklaringen heeft gegeven die niets van doen hebben met opwarmsnelheid.

Voorts acht de voorzieningenrechter voorshands een serieuze, niet te verwaarlozen kans aanwezig dat EP 486 in een bodemprocedure voor ongeldig wordt gehouden. Uit Keisuke (r.o. 2.8.1) is onbestreden een meerlaagse preform voor gezamenlijke opwarming en blaasvorming van een bag-in-container af te leiden. Voor zover ABI aanvoert dat Keisuke een ander soort product is, omdat het ziet op voorkomen van contact tussen de buitenlucht en de inhoud van de container door bij het leegstromen evenredige hoeveelheid lucht tussen de lagen te laten (waardoor onderdruk in de container wordt voorkomen, zo begrijpt de voorzieningenrechter, zie onder “configuration” r.o. 2.8.1), gaat dit niet op. Zij heeft onvoldoende gemotiveerd dat en waarom Keisuke geen reëel uitgangspunt zou zijn, terwijl de voorzieningenrechter in de conclusies van EP 486 ook niet vermag te lezen dat het type container van Keisuke (mits voorzien van een additief) niet daaronder zou vallen10. Als een gemiddelde vakman vervolgens opmerkt dat het blazen van een dergelijke preform problemen oplevert omdat de binnenlaag niet blaasbaar is terwijl de buitenlaag al wel de blaastemperatuur heeft bereikt, is het naar voorlopig oordeel algemene vakkennis om aan de binnenlaag een hitte-absorberend additief toe te voegen zodat deze tegelijk met de buitenlaag te blazen is. Zie in dit verband het boek van Thiele waarin wordt gemeld dat het juist bij PET (waar het in deze zaak om gaat) een goed idee is om een additief toe te voegen voor snellere en meer homogene opwarming (r.o. 2.8.2):

Tot slot wijst Heineken c.s. er terecht op dat zij al sinds medio 2014 met de volgens ABI inbreukmakende Brewlocks op de markt is terwijl ABI ook reeds in 2015 een onderzoek aan die fusten aangaande de inbreuk heeft laten doen. Dat is een nogal lange periode waardoor voorshands exhibitie geen haast meer heeft. Voor zover ABI aanvoert dat zij niet ervan op de hoogte was waar die fusten geproduceerd werden, is dat onvoldoende. Ten eerste staat de Youtube-video die (medewerkers van) ABI kennelijk in juli 2017 de informatie gaf dat productie in Nederland plaatsvond, al online sinds november 2015. Het is niet goed in te zien dat die video, die naar Heineken c.s. onweersproken heeft gesteld in de top tien van Youtube-resultaten stond indien Heineken Brewlock werd ingevoerd, aan de aandacht van ABI is ontsnapt als het gebrek aan wetenschap over de plaats van productie haar daadwerkelijk weerhield verdere stappen te nemen. Ten tweede merkt Heineken c.s. terecht op dat wetenschap van de locatie van de productie niet noodzakelijk was om een inbreukprocedure te kunnen starten aangezien conclusie 17 ziet op de (gevulde) geblazen fusten. Ten derde had het naar voorlopig oordeel op de weg van ABI gelegen om Heineken c.s. in al die jaren, gegeven de (grootschalige) langdurige inbreuk die volgens haar plaatsvond, eens te vragen naar de productieplaats. Ten vierde, zelfs als van de ontdekking in juli 2017 wordt uitgegaan, heeft het nog aanzienlijke tijd, namelijk tot 28 maart 2018 geduurd voordat ABI tot het verzoeken om bewijsbeslag is overgegaan, welk beslag op 1 mei 2018 is aangevangen. Aan het verder verzamelen van technisch inbreukbewijs kan dat niet te wijten zijn, omdat zij zich ten aanzien daarvan nog steeds slechts heeft beroepen op het inbreukrapport van IKV uit 2015. Voor zover er in die tijd met Heineken c.s. onderhandeld is, ontlast dit ABI niet omdat zij het kennelijk voor juli 2017 ook niet de moeite vond om Heineken c.s. te vragen waar en hoe de Brewlock werd gemaakt noch überhaupt EP 486 specifiek te noemen.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen kunnen worden toegewezen waar het de beslagen monsters van bag-in-containers betreft. Volgens het verzoekschrift gaat het dan om zowel gevulde als nog ongevulde bag-in-containers. Dit onderscheid is door Heineken c.s. in haar betoog niet gemaakt. In elk geval is niet gesteld door Heineken c.s. dat er met inzage in de gevulde of ongevulde containers bedrijfsgeheimen zijn gemoeid, terwijl dat ook niet anderszins valt in te zien nu dat naar haar stellingen niet zo is aangaande de gevulde containers. ABI heeft haar belang tot inzage wel aannemelijk gemaakt, al was het om de containers ook voor het vullen derhalve zonder verontreinigingen op additieven te kunnen testen. Hierbij kunnen de gevulde als vergelijkingsmateriaal dienen, terwijl de herkomst daarvan dan eveneens vastligt. Voor zover het die monsters betreft en gelet op de door Heineken c.s. zelf gestelde vrijelijke verkrijgbaarheid, zullen aan die inzage geen nadere voorwaarden worden gesteld. Aangezien er hoegenaamd geen debat tussen partijen was over de beslagen bag-in-containers, heeft ABI als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen. Die kosten zijn overeenkomstig de afspraak tussen partijen op € 200.000,- te begroten. Door partijen is aangegeven dat zij in het kader van die afspraak geen proceskostenveroordeling willen. De voorzieningenrechter vat dit op als een (voorwaardelijke)12 eisvermindering over en weer, zodat niet langer daarover behoeft te worden beslist. Hij zal daarom geen proceskostenveroordeling uitspreken.