Uitspraken

Het spoedeisend belang van werknemer is aannemelijk geworden. Werknemer staat in feite op non-actief en hij heeft er belang bij op korte termijn duidelijkheid te krijgen of hij zijn werkzaamheden als [naam functie] bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken kan hervatten.

In deze procedure moet worden beoordeeld of zozeer aannemelijk is dat ook in een bodemprocedure geoordeeld wordt dat de vordering van werknemer toewijsbaar is dat het verantwoord is op een beslissing in de bodemprocedure vooruit te lopen door nu bij wijze van voorlopige voorziening de vordering van werknemer toe te wijzen.

Naar aanleiding van de vorige rechtsoverweging heeft de kantonrechter zich de vraag gesteld wat het karakter van een nog te voeren bodemprocedure zou zijn. De werknemer bevindt zich op dit moment in een situatie, waarin hij enerzijds niet langer zijn functie als [naam functie] bij Buitenlandse Zaken kan uitoefenen, maar waarbij hij anderzijds geen zicht heeft op spoedige tewerkstelling in een andere functie. In dat licht is het denkbaar dat de inzet van werknemer ook in een bodemprocedure zal zijn dat hij terugkeert in de functie van [naam functie] , terwijl de Staat zich (wederom) op het standpunt zal stellen dat terugkeer in de oude functie niet mogelijk is. Niettemin is onlosmakelijk aan een bodemprocedure verbonden de vraag of werknemer geschikt is voor zijn functie, of er sprake was van verwijtbaar handelen van werknemer, of dat er sprake is van een andere gegronde reden waarom werknemer niet in zijn functie kan terugkeren, derhalve in wezen de vraag of sprake is van een ontslaggrond, maar dan zonder dat de Staat het dienstverband met werknemer op enige grond wenst te beëindigen.

Daarnaast is in het kader van de nog te voeren bodemprocedure van belang dat in verband met de inwerkingtreding van de Wet Normalisatie Rechtspositie Ambtenaren (Wnra) per 1 januari 2020 de rechtspositie van ambtenaren gelijkgeschakeld is met die van overige werknemers die op grond van een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten en dat de bepalingen van Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing zijn geworden op (de meeste) ambtenaren in plaats van de Ambtenarenwet en het daarop gebaseerde Algemeen Rijksambtenaren Reglement (ARAR).

Een kenmerkend en relevant verschil tussen de ‘oude’ ambtenarenstatus en een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is dat in de oude situatie de aanstelling van een ambtenaar in zijn of haar functie als ambtenaar alsmede de plaatsing van de ambtenaar in een bepaalde functie bij enig overheidsorgaan (door de Staat ‘matchen’ van een werknemer genoemd), alsook het ongedaan maken van een plaatsing in een bepaalde functie (door de Staat ‘ontmatchen’ genoemd) een eenzijdige rechtshandeling van de Staat betrof. Tegen dergelijke rechtshandelingen stond voor de betrokken ambtenaar een rechtsgang open op grond van het toepasselijke bestuursrecht, met een toets achteraf door de bestuursrechter.

Naar burgerlijk recht is een eenzijdige wijziging van een tussen partijen gesloten overeenkomst niet mogelijk, tenzij dat vooraf is overeengekomen en de werkgever een zwaarwichtig belang heeft (artikel 7:613 BW), of sprake is van andere, in de jurisprudentie nader gedefinieerde bijzondere gevallen, waarin van de werknemer verlangd kan worden dat hij akkoord gaat met een redelijk wijzigingsvoorstel van de werkgever.

Met werknemer is de kantonrechter van oordeel dat op de arbeidsrelatie tussen werknemer en de Staat geen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW van toepassing is (zie dagvaarding onder II.2.1, laatste volzin). Van de zijde van de Staat is niet naar voren gebracht dat de Staat werknemer een redelijk wijzigingsvoorstel heeft gedaan, waarmee hij akkoord zou moeten gaan. Daarom kan naar het oordeel van de kantonrechter de Staat niet eenzijdig de arbeidsovereenkomst van werknemer wijzigen.

Het voorgaande betekent dat de brief van 20 juli 2020, waarin de Staat (eenzijdig) de plaatsing van werknemer in de positie van [naam functie] beëindigt (‘ontmatcht’), en daarmee dus de inhoud van de arbeidsovereenkomst wijzigt, rechtskracht mist.

Voor de verdere beoordeling van het geschil neemt de kantonrechter derhalve als uitgangspunt dat werknemer nog steeds de functie van [naam functie] heeft. Echter, hij staat in feite sinds januari 2020, en in ieder geval vanaf zijn hersteldmelding en melding dat hij zich (weer) beschikbaar houdt voor de uitoefening van zijn werkzaamheden op 19 juni 2020, op non-actief. Immers, terwijl zijn salaris wordt doorbetaald, wordt het werknemer niet toegestaan zijn werkzaamheden in zijn functie te hervatten.

Dat brengt de kantonrechter op een ander onderscheid tussen het ‘oude’ ambtenarenrecht en het burgerlijk recht, namelijk dat een werknemer naar burgerlijk recht ook ‘recht op werk’ heeft. Het beginsel van goed werkgeverschap brengt met zich dat schorsing van een werknemer alleen in uitzonderlijke situaties mogelijk is en dan in de regel alleen voor korte duur. Een voorbeeld daarvan is bij onderzoek naar feiten en omstandigheden, die aanleiding kunnen zijn voor ontslag op staande voet.. Voor het overige heeft een werknemer ‘recht op werk’, hetgeen inhoudt dat hij of zij de overeengekomen werkzaamheden mag uitvoeren, totdat aan de arbeidsovereenkomst een einde komt. Daarbij sluit de kantonrechter zich aan bij het oordeel van het Hof Leeuwarden van 29 november 2011 (ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6253): (…) als uitgangspunt [geldt] dat een goed werkgever een werknemer slechts de mogelijkheid mag onthouden de overeengekomen arbeid te verrichten wanneer de werkgever daarvoor een redelijke grond heeft. Die grond dient voldoende zwaar te wegen, gelet op het in beginsel zwaarwegende belang van de werknemer om de bedongen arbeid te kunnen blijven verrichten.

Zoals reeds in rechtsoverweging 5.3 aan de orde is geweest zijn van de zijde van de Staat (nog) geen stappen ondernomen om te komen tot een beëindiging van het dienstverband van werknemer. Daarom is het gissen op grond waarvan de Staat meent dat werknemer zijn functie niet langer kan uitoefenen. Gelet op hetgeen de Staat stelt met betrekking tot het gesprek op 13 januari 2020 zou dat ongeschiktheid voor de functie of wellicht zelfs verwijtbaar handelen kunnen zijn. De enige bekende grond is het in de brief van 29 juli 2020 genoemde organisatiebelang, die de Staat noemt voor het ‘ontmatchen’ van werknemer uit zijn functie.

Hoe het ook zij, op grond van hetgeen in deze procedure naar voren is gekomen, ziet de kantonrechter op dit moment onvoldoende aanknopingspunten op grond waarvan werknemer op non-actief gesteld kan worden. De grond ‘organisatiebelang’ wordt nergens onderbouwd. Voor zover als grond ‘ongeschiktheid voor de functie’ aangevoerd zou worden staat, zoals hierna aan de orde zal komen, in de weg dat niet alleen onvoldoende vaststaat dat werknemer ongeschikt is voor zijn functie, maar ook dat uit niets blijkt dat, als er al sprake zou zijn van verbeterpunten van werknemer in zijn functioneren als leidinggevende, de Staat werknemer vanaf januari 2020 in staat heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Tenslotte is in dat geval niet gebleken dat de Staat voldaan heeft aan zijn herplaatsingsplicht. Ook als het standpunt van de Staat ‘verwijtbaar handelen’ zou zijn is deze grond nergens onderbouwd en voor nadere bewijsvoering is in het kader van deze kort geding procedure geen ruimte. Daarmee valt in redelijkheid aan te nemen dat een eventuele ontbindingsprocedure op verzoek van de Staat naar de huidige stand van zaken niet tot beëindiging van het dienstverband van werknemer zal kunnen leiden. In het verlengde daarvan valt in redelijkheid aan te nemen dat ook een op non-actief stelling geen stand zal houden.

Met andere woorden, op grond van het voorgaande dient werknemer in beginsel weer te worden toegelaten tot zijn werkzaamheden in zijn functie van [naam functie] omdat de Staat geen redelijke grond heeft om werknemer te onthouden de overeengekomen arbeid te verrichten.

Dan rest nog de beoordeling of de kantonrechter, met inachtneming van hetgeen in deze procedure naar voren is gekomen en gebracht, het aannemelijk acht dat werknemer in een bodemprocedure, waarin net als in deze procedure de inzet wedertewerkstelling van werknemer in zijn functie van [naam functie] zal zijn, in het ongelijk zal worden gesteld. Alleen als dat het geval zou zijn zou het niet verantwoord zijn in deze procedure bij wijze van voorlopige voorziening (wel) tot wedertewerkstelling te oordelen.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat werknemer op 13 januari 2020 zonder vooraankondiging door zijn leidinggevende, de heer [betrokkene 3] , werd geconfronteerd met de mededeling dat gedurende zijn (kerst)vakantie gesprekken met bepaalde medewerkers van de afdeling van werknemer zijn gevoerd, waarin deze zich ontevreden verklaard met hun beoordeling en/of dat zij verklaarden zich onvoldoende veilig te achten

Door werknemer is onbetwist gesteld, dat het gesprek van 13 januari 2020 niet alleen bedoeld was om werknemer met deze geluiden uit zijn afdeling te confronteren, maar vooral om hem mee te delen dat hij zijn functie als afdelingshoofd zou moeten neerleggen. Van het gesprek is weliswaar geen verslag gemaakt, maar tijdens de mondelinge behandeling is door de heer [betrokkene 3] duidelijk naar voren gebracht dat naar zijn mening de situatie zo ernstig was dat hij een onmiddellijke keuze moest maken tussen de belangen van de afdeling en de belangen van werknemer en dat hij daarbij voor de belangen van de afdeling heeft gekozen.

Uit niets blijkt dat de Staat werknemer vervolgens de kans heeft gegeven zelf direct dan wel indirect kennis te nemen van de bezwaren van de betrokken medewerkers. Van de informele bijeenkomst tijdens de kerstperiode, waarin de medewerkers hun bezwaren kenbaar zouden hebben gemaakt, was immers geen verslag gemaakt. Hem is ook niet de gelegenheid geboden om met de medewerkers in gesprek te gaan. Ook is hem niet de kans gegeven zich op andere wijze tegen de bezwaren van de medewerker te verweren. Tenslotte is niet gebleken dat de Staat hem heeft willen ondersteunen om zijn functioneren te verbeteren, hetgeen vanuit het oogpunt van goed werkgeverschap geboden was. Wel blijkt uit alles dat de Staat van meet af aan aanstuurde op het vertrek van werknemer als [naam functie] . Dat blijkt ook uit het feit dat tussen 13 en 20 januari 2020 vooral gesproken is over de wijze van communicatie dàt werknemer als afdelingshoofd zou vertrekken en niet meer òf werknemer zou vertrekken.

Overigens heeft de Staat ook later geen onderbouwing van de bezwaren van de betrokken medewerkers kunnen of willen verstrekken. Ook tijdens deze procedure komt de Staat niet verder dan het overleggen van enkele verklaringen van de heer [betrokkene 3] en mevr. [betrokkene 2] , de betrokken leidinggevenden van werknemer, van maanden later (10 resp. 11 oktober 2020, producties 6 en 7 bij conclusie van antwoord), een verklaring van het (inmiddels vervangen) plaatsvervangend afdelingshoofd van 15 oktober 2020 en een e-mail van de bedrijfsmaatschappelijk werker van 14 oktober 2020 (producties 4 en 5 bij conclusie van antwoord). Deze lijken, gelet op hun datering, opgesteld met het oog op deze procedure, en kunnen naar het oordeel van de kantonrechter thans niet het gebrek aan onderbouwing van de bezwaren goedmaken.

Gewoonweg omdat niets in de richting van het tegendeel wijst is de kantonrechter van oordeel dat de Staat op en omstreeks 13 januari 2020 het basisbeginsel van hoor en wederhoor geschonden heeft door werknemer onaangekondigd met mondelinge bezwaren van medewerkers uit zijn team te confronteren, zonder deze op enige manier te onderbouwen, destijds niet en ook later niet, en zonder werknemer in de gelegenheid te stellen op een of andere manier zich tegen de bezwaren te verdedigen. Daarmee heeft de Staat haar verantwoordelijkheden jegens werknemer op grond van artikel 7:611 BW geschonden door zich niet als een goed werkgever te gedragen.

Ook gebeurtenissen voor en na de ontwikkelingen van begin januari 2020 geven geen aanknopingspunten anders te oordelen, juist integendeel. Zoals uit rechtsoverweging 2.3 blijkt is dit voor werknemer zijn eerste leidinggevende functie. Op 23 oktober 2018 heeft een ‘Startgesprek’ plaatsgevonden. Daarbij zijn geen opmerkingen gemaakt over de leidinggevende kwaliteiten van werknemer. Dat geldt evenzeer voor het functioneringsgesprek op 8 maart 2019 en de personeelsschouw van 3 juni 2019. In die laatste schrijft mevr. [betrokkene 2] zelfs nog: Hij heeft inzicht in mensen en communiceert transparant, mag af en toe nog wel wat minder zenden en meer luisteren. (…) [eiser] is afgelopen najaar begonnen op zijn eerste functie als afdelingshoofd en heeft zich in relatief korte tijd snel ingewerkt in zijn functie. Ook uit het verslag van het startgesprek met de heer [betrokkene 3] op 1 november 2019 blijken geen concrete aandachts- of verbeterpunten, anders dan: Verzoek van [werknemer] voor coaching van door BZ gebruikte coaches voor verdieping kennis omgaan met enkele moeilijke situaties/collega’s. Leidinggevende akkoord met verzoek.

Uit het voorgaande blijkt dat werknemer geregeld functioneringsgesprekken heeft gevoerd onder verschillende benamingen, maar uit deze verslagen blijkt niet van concrete punten, waaruit zou blijken dat werknemer niet functioneert of dat er van ernstige signalen vanuit zijn team sprake was.

Door de Staat is nog naar voren gebracht dat (ook) uit het feit dat tussen december 2018 en december 2019 vier DARE-sessies hebben plaatsgehad met het team van werknemer, waar een of twee sessies gebruikelijk zijn, af te leiden zou zijn ‘dat er meer speelde’. Echter, uit het daartoe overgelegde verslag van de begeleider van die sessie, opgemaakt op 30 maart 2020 (productie 2 bij conclusie van antwoord), blijkt niet, althans onvoldoende dat er sprake was fundamentele problemen tussen werknemer en zijn team. Maar zelfs als dat het geval zou zijn, dan had het nog op de weg van de Staat gelegen om dat in de verschillende functioneringsgesprekken aan de orde te stellen en – in voorkomende gevallen – werknemer te ondersteunen in de ontwikkeling van zijn leidinggevende kwaliteiten, In zijn eerste leidinggevende functie.

Ook bij hetgeen na januari 2020 is gebeurd vallen nog enige kanttekeningen te plaatsen. Ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van werknemer na 22 januari 2020 oordeelt de bedrijfsarts dat deze werkgerelateerd is (verslag van 4 februari 2020) en dat zij mediation adviseert (verslag van 18 februari 2020). Ook in de probleemanalyse voor de WIA van 12 maart 2020 werd mediation voorgesteld. Uit het door mevr. [betrokkene 2] opgestelde Plan van Aanpak van 24 maart 2020 ligt de nadruk echter op het beëindigen van de plaatsing, en niet op werkhervatting in de functie. Op het betreffende formulier vult mevr. [betrokkene 2] onder vraag 6 als einddoel in: Werkhervatting in een andere functie bij de eigen werkgever, en niet: Werkhervatting in de eigen functie (productie 66 bij dagvaarding).

Niettemin is met enige vertraging een mediationtraject op gang gekomen. Uit een e-mail van 14 juli 2020 (productie 78 bij dagvaarding) blijkt dat voor de Staat een terugkeer naar de oude functie nooit uitgangspunt is geweest. Er staat: Terugkeer naar [naam afdeling] is niet mogelijk. Dat hebben we je van meet af aan gezegd. En: Wij gaan nu verder. We houden je op de hoogte van vervolgstappen. Een vervolgstap was dus de reeds eerder besproken brief van 20 juli 2020, waarmee werknemer thans ook formeel uit zijn functie werd ontheven. Een andere vervolgstap was dat werknemer in een personeelspool werd geplaatst, van waaruit hij zou kunnen solliciteren naar een andere functie. Werknemer stelt echter dat hij in deze pool in zekere zin aan zijn lot is overgelaten, terwijl hij als handicap ervaart dat er geen functies op zijn niveau beschikbaar blijken, ofwel functies buiten zijn expertisegebied (bijv. een tijdelijke klus in de COVID-taskforce) èn dat hij ervaart dat er blijkbaar een smet op zijn blazoen rust (zie productie 79 bij dagvaarding), waardoor hij in sollicitatieprocedures niet verder komt.

Het kan zo zijn dat werknemer niet de juiste man op de juiste plaats is, maar dat neemt niet weg dat naar het oordeel van de kantonrechter de Staat een aantal basisprincipes heeft veronachtzaamd, van het niet volgen van een procedure met hoor en wederhoor medio januari 2020, het eenzijdig ontheffen van werknemer uit zijn functie, het niet of nauwelijks ondersteunen van werknemer in een verbetertraject tot en het nauwelijks actief ondersteunen van werknemer met het vinden van een andere, vergelijkbare functie, iets waarvoor werknemer uitdrukkelijk openstaat. Zou er sprake zijn van een herplaatsingsplicht (zie rechtsoverweging 5.12) dan wordt van de Staat een actief handelen verwacht om voor hem een passende andere plaats binnen de Rijksoverheid te vinden en kan de Staat zich niet passief verschuilen achter het geldende personeelsbeleid bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken, waarbij werknemer zelf een passende andere plaats moeten zien te vinden.

Vooralsnog staat niet vast en zijn daarvoor ook onvoldoende aanknopingspunten dat werknemer niet de juiste man op de juiste plaats is. In dat licht ziet de kantonrechter geen belemmeringen om de vordering van werknemer om de Staat te veroordelen om hem weer toe te laten tot zijn eigen werkzaamheden toe te wijzen en de kantonrechter zal daartoe hierna overgaan.

Werknemer vordert aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden. In dat kader ziet de kantonrechter zich voor een dilemma geplaatst. In de regel ziet de kantonrechter geen aanleiding de Staat te veroordelen tot het betalen van een dwangsom, omdat van de Staat verwacht mag worden dat deze zich houdt aan rechterlijke uitspraken. In dit geval heeft de Staat echter met zoveel woorden gezegd dat een terugkeer naar de oude functie niet mogelijk is, waarmee de Staat in feite zegt een veroordeling in dit vonnis niet te zullen (kunnen) nakomen.

Voor werknemer is terugkeer naar zijn oude functie niet absoluut noodzakelijk; hij wil ook genoegen nemen met een vergelijkbare andere functie. Maar hij ziet zich daarbij geplaatst voor praktische bezwaren, met name het feit dat hij bij het vinden van een andere functie zich aan zijn lot overgelaten voelt. Van de zijde van de Staat is betoogd dat de bevoegdheden van (bijvoorbeeld) mevr. [betrokkene 1] niet ver genoeg reiken om buiten het betreffende directoraat van het Ministerie van Buitenlandse Zaken naar oplossing te zoeken. Sinds 1 januari 2020 heeft de Staat echter als werkgever te gelden en niet slechts het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Daarbij past niet dat de Staat zich beroept op de mogelijk beperkte bevoegdheden van de direct bij deze procedure betrokkenen. Daarbij ligt het in het vermogen van de Staat om ‘overheidsbreed’ naar oplossingen te zoeken, een mogelijkheid die werknemer als individu niet heeft.

Toch heeft de Staat, althans de personen die de Staat in deze procedure vertegenwoordigen, betoogd dat hun bevoegdheden beperkt zijn en zich gebonden achten aan geldend personeelsbeleid (waarbij het solliciteren naar andere functies aan de betrokken werknemer wordt overgelaten). Gekoppeld aan het feit dat de Staat een terugkeer naar de oude functie uitsluit, maakt dit dat de kantonrechter aan de verplichting tot wedertewerkstelling een dwangsom zal verbinden ter hoogte van het door werknemer gevorderde bedrag van € 1.000,- per dag, met een maximum van
€ 150.000,-. Wellicht heeft deze veroordeling mede tot gevolg dat de Staat zich de situatie van werknemer meer dan hij tot nu toe heeft laten zien aantrekt en naar een wederzijds acceptabele oplossing toewerkt.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om in dit stadium de Staat te verbieden een andere leidinggevende in de plaats van werknemer te benoemen, omdat van de Staat verwacht mag worden dat deze als gevolg van de uitspraak in deze procedure en zelfs in het geval van een eventuele hoger beroep procedure zich van onomkeerbare stappen zal onthouden, gelet op het feit ook dat er andere, minder verstrekkende interimoplossingen denkbaar zijn.

Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de Staat worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van werknemer, begroot op € € 1.143,89.

1. veroordeelt de Staat om werknemer binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, te weten het uitvoeren van de werkzaamheden behorend bij de functie van [naam functie] ;

2. veroordeelt de Staat tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of elk dagdeel dat na betekening van dit vonnis geen uitvoering wordt gegeven aan hetgeen onder 1 is opgenomen, met een maximum van € 150.000,-;

3. veroordeelt de Staat in de proceskosten aan de zijde van werknemer, begroot op
€ 1.143,89;

4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5. wijst het meer of anders gevorderde af.