Uitspraken

Het gaat in deze zaak primair om de vraag of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend ex artikel 7:681 BW, alsmede een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW. Daarnaast zijn er nevenvorderingen.

Nu de werknemer de Griekse nationaliteit heeft en MBA in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, is er sprake van een grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst. Tot de beëindiging van de overeenkomst werkte de werknemer gewoonlijk in Nederland, in Rijswijk. De kantonrechter stelt vast dat zij daarom bevoegd is op grond van artikel 21 lid 1 sub b onder i van de Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Pb EU 2012, L 351/1).

De werknemer heeft per fax op 30 september 2019 een verzoekschrift ingediend. Nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 31 juli 2019 en het verzoekschrift op 30 september 2019 is ontvangen, is het verzoekschrift tijdig ingediend.

Het feit dat de werknemer bij brief van 8 oktober 2019 (ontvangen op 10 oktober 2019) een herzien verzoekschrift heeft ingediend, doet daar, anders dan MBA heeft aangevoerd, niet aan af. Op grond van de wet mag een verzoeker zijn verzoek of de gronden daarvan wijzigen, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven. In het verlengde daarvan staat artikel 1.2.7 Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kantonzaken het indienen van een verbeterde versie van het verzoekschrift toe, waarbij als datum van indiening de oorspronkelijke datum geldt. De vervaltermijn in artikel 7:686a BW zou desalniettemin tot niet-ontvankelijkheid kunnen leiden, indien de gronden van het verzoek zodanig zouden zijn gewijzigd dat het in feite om een geheel nieuw verzoek gaat. De herziening heeft echter betrekking op een correctie van de datum waarop de werknemer een gesprek heeft gevoerd, hetgeen doorwerkt in de berekening van de hoogte van de verzochte vergoedingen, zodat de berekeningen – en bijgevolg de verzochte vergoedingen – zijn aangepast. Nu de grondslag van de verzoeken niet is veranderd, is de wijziging toelaatbaar en zal het niet-ontvankelijkheidsverweer van MBA worden verworpen.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

Volgens de werknemer bestond er tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project, die in strijd met artikel 7:671 BW is opgezegd, reden waarom hij aanspraak maakt op onder meer een billijke vergoeding ex artikel 7: 681 BW. Volgens MBA is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd, zodat er geen recht bestaat op een dergelijke vergoeding. MBA heeft ter onderbouwing van haar standpunt allereerst aangevoerd dat op grond van artikel 25.2 van de overeenkomst Engels recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat de arbeidsovereenkomst conform Engels recht zonder meer rechtsgeldig beëindigd.

Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Uit artikel 8 lid 1, gelezen in verbinding met lid 2, van EG verordening 593/2008 (Rome I) volgt immers dat een rechtskeuze in een arbeidsovereenkomst niet ertoe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest, die hij geniet op grond van dwingendrechtelijke bepalingen van het recht in het land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht. Artikel 7:671 BW is van dwingendrechtelijke aard, zodat de arbeidsovereenkomst niet kan eindigen op een wijze in strijd met dit artikel. Voor zover in strijd met dit artikel is gehandeld, hetgeen hierna zal worden beoordeeld, kan MBA zich er dus niet op beroepen dat de arbeidsovereenkomst conform Engels recht op rechtsgeldige wijze is geëindigd.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat de overeenkomst met de werknemer van rechtswege is geëindigd, heeft MBA voorts als verweer aangevoerd dat in de overeenkomst een zogenaamd uitzendbeding is opgenomen. Op grond daarvan kon de overeenkomst – in de eerste 26 weken daarvan – op ieder moment van rechtswege door MBA worden beëindigd, indien Dell een einde wenste te maken aan de terbeschikkingstelling van de werknemer door MBA, dus ongeacht de vraag of het project waarvoor de werknemer was aangenomen, was beëindigd. De werknemer heeft dit verweer bestreden.

De vraag die voorligt, is of er al dan niet een geldig uitzendbeding is overeengekomen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd.

De kantonrechter stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst tussen MBA en de werknemer is te kwalificeren als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7: 690 BW, nu de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst is te kwalificeren en voorts aan de kenmerken zoals genoemd in dit artikel voldoet. De werknemer wordt immers door MBA, een uitleenbureau, uitgeleend aan Dell om onder toezicht en leiding van Dell helpdeskondersteuning te verrichten voor Dell ten behoeve van EPO.

MBA heeft toegelicht dat voor iedere werknemer die ter beschikking wordt gesteld een afzonderlijk contract wordt gemaakt – zodat kan worden gesproken van een ‘partial contract’–, dat op elk gewenst moment kan worden beëindigd, zoals volgens MBA blijkt uit de zinsnede ‘for any reason whatsoever’. De werknemer heeft deze uitleg bestreden.

Voor de wijze waarop een overeenkomst moet worden uitgelegd, geldt de zogenaamde Haviltex-norm. Bij de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13-03-1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158 (Haviltex). Naar het oordeel van de kantonrechter kan het hiervoor genoemde beding met inachtneming van deze maatstaf niet als een geldig uitzendbeding worden gekwalificeerd. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

Ten eerste wijst de letterlijke betekenis van het beding eerder op een andere, meer voor de hand liggende situatie, waarin dit beding toepassing zou kunnen vinden, namelijk de situatie dat om wat voor reden dan ook een einde komt aan een raamcontract en/of een deelcontract met Dell voor een bepaald project, zoals het contract voor Dell bij EPO. Er wordt immers in zijn algemeenheid gesproken over een contract tussen ‘the Client’ (Dell) en ‘the Employer’ (MBA) en niet over een (deel)contract tussen deze beide partijen ‘betreffende een werknemer (Employee)’.

Daarnaast is van belang dat aan het schriftelijkheidsvereiste in artikel 7:691 lid 2 BW de gedachte ten grondslag ligt dat in het vereiste van een geschrift een bijzondere waarborg is gelegen, namelijk dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen (CrvB 13 juli 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2645). Van MBA had dus mogen worden verwacht dat, als zij een dergelijk beding had willen overeenkomen, zij dit op een expliciete wijze in de overeenkomst had opgenomen.

Voor zover het beding daarom al zou kunnen of moeten worden uitgelegd op de wijze zoals door MBA betoogd, moet de werking daaraan worden ontzegd, nu de door MBA voorgestane uitleg niet op ondubbelzinnige wijze uit het beding volgt. De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst niet op grond van een geldig uitzendbeding is beëindigd.

MBA heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, omdat de overeenkomst op grond van artikel 1.5 van de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd door het aflopen van het project op 31 juli 2019 waarvoor de werknemer was aangenomen, te weten "de tijdelijke versterking van de flexibele schil voor de eerstelijns support diensten in verband met de overgang van de helpdesk van Dell ten behoeve van EPO, die werd verplaatst van München naar Rijswijk" (3.3 verweerschrift). De werknemer heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat het project waarvoor hij was aangenomen, de eerstelijns assistentie aan de European Patent Office (EPO) betrof, welk project naar verwachting tot 2023 zou doorlopen.

MBA heeft niet betwist dat de helpdesk ten behoeve van EPO naar verwachting tot 2023 door Dell zal worden verzorgd, maar stelt dat er naast dit langer lopende project een deelproject is geweest (de tijdelijke versterking van de flexibele schil), en dat de beëindiging van dat deelproject heeft geleid tot het einde van het contract met de werknemer.

Blijkens de bewoordingen van de overeenkomst is deze aangegaan voor de duur van een project, zoals blijkt uit de titel van het contract, de kerngegevens op p. 1 van de overeenkomst, de considerans en de artikelen 1.1 en 1.5. Het project is nader omschreven op pagina 24 en 25 van de overeenkomst, in het zogenaamde ‘Schedule of special terms and conditions related tot the employment contract’. MBA heeft er ter onderbouwing van haar standpunt op gewezen, dat in genoemd ‘Schedule’ op pagina 24 en op pagina 25 wordt gesproken over de tijdelijke versterking van de flexibele schil. Onder het kopje ‘Project Completion’ op pagina 25 van de overeenkomst is expliciet opgenomen dat het project:

Verder heeft MBA erop gewezen dat partijen op pagina 25 van het contract, in genoemd Schedule, uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de beslissing of het project is beëindigd, wordt bepaald door Dell (of EPO) en onafhankelijk is van de wil van MBA en die van de werknemer. Dit blijkt uit het vervolg van de hiervoor geciteerde bepaling:

Volgens MBA was er in verband met de overgang van de helpdesk van München naar Rijswijk sprake van een piekbelasting, in verband waarmee de werknemer en een andere werkneemster, mevrouw [betrokkene 3] , zijn aangetrokken (en mogelijk nog een werknemer). Toen de transitieperiode voorbij was, was de tijdelijke versterking van de flexibele schil niet meer nodig en zijn de overeenkomsten met de werknemer en met mevrouw [betrokkene 3] geëindigd. MBA heeft ten slotte nog gewezen op de bevestiging van de beëindiging van het project waaraan de werknemer werkte, door de heer [betrokkene 2] van Dell bij e-mail van 6 augustus 2019.

De werknemer heeft de stellingen van MBA gemotiveerd weersproken. Er is volgens de werknemer altijd sprake geweest van een langer lopend project en nooit van een deelproject. Hij heeft erop gewezen dat bij de opzegging niet is gesproken over de beëindiging van de tijdelijke versterking van de flexibele schil, en hij heeft gesteld dat pas achteraf een reden voor opzegging is geconstrueerd toen MBA was geconfronteerd met het feit dat Dell van de werknemer af wilde. MBA is daar ten onrechte in meegegaan.

De werknemer heeft er verder op gewezen dat in het contract van 27 pagina’s nergens is gedefinieerd wat er onder flexibele schil wordt verstaan, dat met een verwijzing naar de flexibele schil, in strijd met de gemaakte afspraken, te alle tijde op iedere grond het van rechtswege eindigen van de overeenkomst kan worden bewerkstelligd en dat daarmee de rechtszekerheid en bescherming van de arbeidsovereenkomst worden uitgehold. Primair is het beroep op de zinsnede over de flexibele schil volgens de werknemer dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid en subsidiair roept hij de vernietigbaarheid van deze zinsnede in.

De kantonrechter overweegt als volgt. Het betoog van de werknemer komt erop neer dat door de wijze van omschrijving van het einde van de overeenkomst (en de uitleg daarvan door MBA), het einde daarvan niet objectief bepaalbaar is. De kantonrechter deelt dit standpunt. Het is mogelijk om een contract voor betrekkelijk bepaalde tijd te sluiten, maar dan moet het einde van de looptijd objectief bepaalbaar zijn. Het intreden van het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, mag niet door één van beide partijen kunnen worden beïnvloed en mag evenmin afhankelijk zijn gemaakt van een derde die belanghebbende is bij de arbeidsovereenkomst, omdat dit de ontslagbescherming illusoir zou maken.

Dat betekent ten eerste dat het niet mogelijk is overeen te komen dat de arbeidsovereenkomst kan eindigen door een enkele mededeling van Dell of EPO, althans niet als daaraan geen feitelijke, objectief vast te stellen grond voor beëindiging ten grondslag ligt.

Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat de zinsnede over de tijdelijke versterking van de flexibele schil, bij gebreke van enige geobjectiveerde definiëring daarvan, niet voldoet aan het vereiste van voldoende bepaalbaarheid, zeker niet indien daar – zoals volgt uit het betoog van MBA – iets anders mee is bedoeld dan het einde van het project (de derde reden van beëindiging onder ‘Completion Project’). Indien met de desbetreffende zinsnede was beoogd om een deelproject te omvatten, namelijk de overgang van de helpdeks van München naar Rijswijk zoals MBA heeft betoogd, dan had het voor de hand gelegen om dat dan ook als zodanig in de overeenkomst op te nemen. Door dat niet te doen, krijgt de overeenkomst een dusdanig onbepaald karakter dat het niet objectief vast te stellen is, wanneer de gebeurtenis die de overeenkomst doet eindigen zich voordoet. Daarmee is deze bepaling c.q. deze zinsnede niet met het wettelijk stelsel te verenigen en zal een beroep daarop niet tot beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden.

Naar het oordeel van de kantonrechter is in de verhouding tussen partijen duidelijk wanneer de overeenkomst voor bepaalde tijd wèl eindigt, namelijk als het project van Dell bij EPO eindigt, naar verwachting in 2023. Daartoe overweegt de kantonrechter – met inachtneming van de hiervoor onder 5.14 genoemde maatstaf – als volgt.

Zoals hiervoor onder 5.20 weergegeven is de overeenkomst aangegaan voor de duur van een project. Ter zitting heeft de werknemer over de bedoeling van het project verklaard dat er door Dell hardware systemen geleverd waren aan EPO. In verband daarmee was er (helpdesk)ondersteuning, waarvoor hij en alle andere mensen uit zijn team waren aangetrokken. Zij hadden hetzelfde contract en zij voerden dezelfde taken uit zoals beschreven in het Schedule onder punt 4, aldus de werknemer. Ook werden zij samen ingeroosterd. Het project zou naar verwachting tot 2023 duren, zo is het aan hem en aan anderen gecommuniceerd (tenzij EPO anders zou beslissen). Deze verklaring van de werknemer strookt met de inhoud van de vacatures die hem zijn toegezonden, alsmede met de inhoud van het e-mailbericht van 21 maart 2019, waarin wordt gesproken over ‘first contract until 2023+(long term)’. Daarnaast heeft de werknemer zijn verklaring onderbouwd met roosters waaruit blijkt dat hij samen met andere werknemers was ingeroosterd, en verklaringen van deze werknemers, waaruit volgt dat zij aan hetzelfde project werkten. Deze gemotiveerde stellingen van de werknemer, die zijn stelling (en uitleg van de overeenkomst) bevestigen dat hij voor een langer lopend project was aangenomen, namelijk voor de ondersteuning van de helpdesk van Dell bij EPO, zijn door MBA onvoldoende weersproken, terwijl MBA anderzijds, zoals onder 5.19 overwogen, niet het feit heeft betwist dat de helpdesk naar verwachting tot 2023 door Dell zal worden verzorgd.

Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat de werknemer gemotiveerd de uitleg van MBA heeft betwist dat er sprake zou zijn van een deelproject waarvoor de werknemer specifiek zou zijn aangetrokken.

Zo heeft de werknemer er terecht op gewezen dat nergens in de overeenkomst of in het zogenaamde Schedule of special terms and conditions iets staat vermeld over een deelproject betreffende de verplaatsing van de helpdesk van München naar Rijkwijk, terwijl het voor de hand had gelegen om dit project als zodanig te benoemen als het inderdaad de bedoeling was geweest om de werknemer specifiek voor dit deelproject aan te nemen, terwijl er tegelijkertijd sprake was van een langer lopend project. De werknemer is (uitgaande van de uitleg van MBA) minst genomen op het verkeerde been gezet.

Voorts heeft de werknemer gemotiveerd de stelling van MBA heeft betwist dat er – in de uitleg van MBA – sprake was van een weggevallen piekbelasting. Hij heeft verklaard zelf geen enkele afname van de werkdruk te hebben ervaren en zijn collega’s evenmin. De werknemer heeft dit met verklaringen onderbouwd. Uit deze verklaringen blijkt dat er geen sprake was van een afname van de werkdruk eind juli 2019, maar juist van een onverminderd hoge werkdruk. Niet weersproken is dat er (in september) zelfs weer nieuwe mensen zijn aangenomen voor dezelfde werkzaamheden. De verklaring van de werknemer en van zijn voormalige collega’s dat de werkdruk niet afnam, strookt tevens met het niet weersproken feit dat aan de werknemer geen enkele aankondiging is gedaan, noch aan MBA, dat het werk zou gaan eindigen.

Verder heeft de werknemer gemotiveerd betwist dat mevrouw [betrokkene 3] is weggestuurd vanwege een beëindigd deelproject, zoals MBA heeft gesteld. De werknemer heeft gesteld en met een verklaring van een collega onderbouwd dat zij is weggestuurd vanwege disfunctioneren. In dat licht had het op de weg van MBA gelegen om haar stelling dat mevrouw [betrokkene 3] was weggestuurd vanwege het beëindigen van het deelproject nader te onderbouwen. Nu dat niet is gebeurd, is het verweer van MBA op dit punt onvoldoende onderbouwd.

Ten slotte heeft de werknemer gemotiveerd gesteld dat de reden dat hij bij Dell is weggestuurd, is gelegen in het feit dat hij ‘moeilijke’ vragen stelde over de onvolledige uitbetaling van gewerkte uren, en dus niet omdat een project was afgelopen. Hij heeft in dat verband verklaard dat het gesprek dat hij op 30 juli met de heer [betrokkene 2] van Dell had, op zijn eigen verzoek plaatsvond, omdat hij vragen had over wel gewerkte maar niet uitbetaalde uren. Bij dit gesprek werd hij plotseling geconfronteerd met de mededeling dat het project was geëindigd en dat hij van het ene op het andere moment moest vertrekken en naar buiten is geëscorteerd. Vervolgens heeft MBA – geconfronteerd met deze situatie – volgens de werknemer achteraf een reden voor beëindiging geconstrueerd door aan het tussen haar en de werknemer gesloten contract een andere betekenis te geven: de uitleg over het deelproject en de tijdelijke versterking van de flexibele schil (en het vermeende uitzendbeding). Ook deze verklaring van de werknemer van de gang van zaken wordt ondersteund door de verklaring van een (ex)collega, de heer [betrokkene 4] , die verklaart over het geschil omtrent de uitbetaling van uren en de wijze waarop de werknemer plotsklaps naar buiten is begeleid. De kantonrechter deelt het standpunt van de werknemer, dat deze gang van zaken niet voor de hand ligt indien een project afloopt. De uitleg van MBA ter zitting dat het naar buiten escorteren voortvloeit uit het feit dat de werknemer zijn bedrijfspas heeft moeten inleveren, verklaart niet waarom het nodig was om de werknemer per direct, halverwege de dag, te laten stoppen met werken. Voor dat feit is door MBA geen verklaring gegeven. Ten slotte wordt de verklaring van de werknemer over de gang van zaken ondersteund door het feit dat in de opzeggingsbrief niets staat over het eindigen van de tijdelijke versterking van de flexibele schil en door het feit dat eerst op 6 augustus 2019, dus achteraf, desgevraagd door [betrokkene 2] aan MBA is bevestigd dat het project waaraan de werknemer werkte, was beëindigd, terwijl het voor de hand had gelegen dat daarover vooraf contact was geweest tussen Dell en MBA.

Gelet op al het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat de werknemer ervan heeft mogen uitgaan – en het contract zo heeft mogen begrijpen – dat hij was aangetrokken voor een langer lopend project, namelijk het project van Dell bij EPO dat naar verwachting tot 2023 – en mogelijk langer – zou duren. Dit project is nog niet beëindigd, zoals ook door MBA niet is weersproken, zodat de overeenkomst evenmin van rechtswege is geëindigd. Dat betekent dat de overeenkomst alleen kon eindigen met inachtneming van artikel 7:671 BW. Nu dit niet is gebeurd, is de arbeidsovereenkomst op onregelmatige wijze opgezegd.

Zoals hiervoor al weergegeven, verzoekt de werknemer om een billijke vergoeding, om een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en zijn er voorts nevenvorderingen, waaronder de betaling van achterstallig salaris. Bij al deze verzoeken is de hoogte van het overeengekomen loon van belang. Nu hierover tussen partijen discussie bestaat, zal de kantonrechter eerst vaststellen wat de hoogte van het overeengekomen loon is. Tevens zal de kantonrechter beoordelen of er al dan niet recht bestaat op een bonus, nu partijen daarover eveneens van mening verschillen.

De werknemer stelt dat een uurloon van € 21,08 inclusief vakantiegeld is overeengekomen, zoals blijkt uit de overeenkomst. Volgens MBA is dat € 15,15 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, dus € 16,36 bruto per uur inclusief vakantiegeld. Volgens MBA is dit naderhand overeengekomen. MBA heeft haar stelling onderbouwd met een e-mail van 22 mei 2019, waarin het door haar genoemde uurloon is vermeld en waarop de werknemer akkoord heeft gegeven. Daarnaast heeft MBA gesteld dat deze verlaging van het bruto loon tegelijkertijd gepaard ging met de betaling van netto onkostenvergoedingen, waaronder een verhuiskostenvergoeding van circa € 3.000,00. Deze stellingen zijn door de werknemer onvoldoende weersproken, zodat het verweer van MBA dat een lager loon is overeengekomen dan de werknemer heeft gesteld, slaagt.

Wel is nog het volgende van belang. Uit het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat de lagere bruto vergoeding na verloop van tijd weer omhoog zou gaan, ervan uitgaande dat door MBA in de toekomst minder onkosten zouden worden vergoed. De regeling hield in dat een deel van het overeengekomen bruto loon werd ingeruild voor netto onkostenvergoedingen, in het bijzonder voor de kosten van de verhuizing van de werknemer van Antwerpen naar Nederland. Nadat de netto onkosten via een verlaging van het bruto loon gecompenseerd zouden zijn, zou het bruto loon dus weer stijgen.

De werknemer heeft gesteld dat hij blijkens de loonstroken, in mei 169,61 uur heeft gewerkt, in juni 150,41 uur, in juli 170,78. Volgens de werknemer dient bij het bepalen van de gemiddelde omvang van zijn arbeidsduur nog rekening te worden gehouden met 12 extra uren in juli, omdat hij op 30 juli na de lunch naar huis is gestuurd maar normaal gesproken die uren zou hebben gewerkt. Daarvan uitgaande bedraagt het gemiddeld aantal maandelijks gewerkte uren over drie maanden 167,6 uur. De kantonrechter zal uitgaan van deze arbeidsomvang. Het argument van MBA dat er met de niet gewerkte uren in juli geen rekening moet worden gehouden, omdat de overeenkomst toestaat dat niet gewerkte uren niet worden betaald, gaat niet op, althans niet als het gaat om het vaststellen van het gemiddeld maandloon als gezichtspunt bij het vaststellen van de billijke vergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. De werknemer heeft immers terecht aangevoerd dat hij zonder de handelwijze van Dell/MBA, deze uren gewoon zou hebben gewerkt zodat deze uren relevant zijn voor het bepalen van de gemiddelde arbeidsomvang per maand.

De werknemer heeft voorts aangevoerd dat hij recht had op een bonus. MBA heeft dit betwist en daartoe gesteld dat dit een interne reservering betrof, die eventueel als bonus uitgekeerd kon worden als er binnen de totale uitkeringsruimte voor salaris en vergoedingen nog ruimte voor een bonusuitkering was. Bij de werknemer was die ruimte er niet, nu deze reeds was opgegaan aan vergoedingen, aldus MBA. MBA heeft ter onderbouwing hiervan gewezen op de formule op pagina 4 en 27 van de arbeidsovereenkomst en tevens op de loonstrook van juli 2019, waarop onder ‘cumulatief’ te zien is dat er geen bedrag beschikbaar is. Dit (verweer) is onvoldoende door de werknemer weersproken, zodat de kantonrechter ervan zal uitgaan dat de bonus geen vaste vergoeding betrof.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gemiddeld maandloon ten tijde van de onregelmatige opzegging 167,6 x € 16,36 bruto = € 2.741,94 bruto inclusief vakantiegeld bedroeg.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, een billijke vergoeding kan toekennen.

Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist. In een geval als bedoeld in dat artikel is reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd. Nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig was, is het verzoek van de werknemer tot toekenning van een billijke vergoeding in beginsel toewijsbaar. De kantonrechter ziet daartoe ook voldoende aanleiding.

In zijn beschikking van 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 (r.o. 3.4.2.) heeft de Hoge Raad aangegeven welke omstandigheden en gezichtspunten verder van belang kunnen zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding in een concreet geval. Hetgeen de Hoge Raad daarover heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven:

- Waar de billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW dient als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst, ligt het in de rede dat de kantonrechter in zijn beoordeling de gevolgen voor de werknemer van het verlies van arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden mede bepaald door de ‘waarde’ van de die de arbeidsovereenkomst (nog) had;

- Daarnaast dient de kantonrechter ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, waaronder de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever of het ontbreken daarvan;

- Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) worden toegepast. Op grond van deze beschikking dient de kantonrechter de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij geldt dat de billijke vergoeding ‘geen specifiek punitief karakter’ heeft, maar er wel mede toe strekt tegen te gaan dat het voor een werkgever voordeliger is te kiezen voor een vernietigbare opzegging dan voor een rechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

In aansluiting op het voorgaande neemt de kantonrechter bij de hoogte van de vaststelling van de billijke vergoeding allereerst in aanmerking dat het project van Dell bij EPO een langer lopend project is, dat ten tijde van de mondelinge behandeling in ieder geval nog niet was geëindigd. Aan de werknemer is voorgehouden dat het project tot 2023 zou kunnen doorlopen, maar dat is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat hij met zekerheid tot 2023 aan het project zou hebben gewerkt. Zoals de werknemer terecht stelt moet ermee rekening worden gehouden dat zich onvoorziene omstandigheden voordoen, zoals een eerder einde van het project, of andere omstandigheden zoals een verstoring van de arbeidsrelatie. De kantonrechter gaat er daarom in redelijkheid van uit dat de werknemer via MBA in ieder geval in totaal twee jaar voor Dell bij EPO had kunnen werken, dus nog 21 maanden na de ontslagdatum. In deze periode had de werknemer een loon van circa € 65.000,00 hebben kunnen verdienen. De kantonrechter gaat er daarbij van uit dat de werknemer gelet op de hoogte van de verstrekte onkostenvergoedingen nog gedurende langere tijd het lagere bruto loon zou hebben verdiend van € 16,36 bruto per uur inclusief vakantiegeld, maar op een gegeven moment een hoger bruto loon zou hebben genoten waarvoor zij verwezen naar hetgeen onder 5.38 is overwogen.

In plaats daarvan is de werknemer geconfronteerd met een (naar verwachting tijdelijke) inkomstenval, waarin hij geen inkomsten uit arbeid had, noch recht had op een WW-uitkering en evenmin een bijstandsuitkering heeft ontvangen. Anderzijds neemt de kantonrechter in aanmerking dat de werknemer, gelet op zijn kwalificaties, geen ongunstige positie op de arbeidsmarkt heeft, zoals ook kan worden afgeleid uit zijn stelling dat hij vóór deze opdracht diverse aanbiedingen heeft afgeslagen. Ter zitting heeft de werknemer bovendien verklaard dat hij inmiddels sinds twee weken een nieuwe baan had, zij het dat hij nog wel in de proeftijd zat. Zoals hierna onder 5.49 e.v. zal worden geoordeeld, heeft de werknemer bovendien recht op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich op dit moment bevindt, wordt ook deze vergoeding betrokken. Compensatie van het loon vindt daarmee – zij het beperkt – al gedeeltelijk plaats.

De wijze waarop de werknemer feitelijk per direct op non-actief is gezet en het pand is uitgezet, zijn MBA niet toe te rekenen. MBA valt wel ernstig te verwijten dat zij is meegegaan in het door Dell gewenste ontslag. Hoewel de kantonrechter begrijpt dat MBA in een moeilijke positie zat met een opdrachtgever die niet verder wilde met de werknemer, heeft zij geen enkele moeite gedaan om de verhoudingen te herstellen of om de werknemer eventueel elders aan ander werk te helpen. Integendeel, zij heeft op oneigenlijke gronden opgezegd. Het is mede gelet op het voorgaande ook niet onbegrijpelijk dat de werknemer niet om vernietiging van de opzegging, maar om een billijke vergoeding heeft verzocht.

Gelet op de hiervoor genoemde gezichtspunten komt het de kantonrechter al met al redelijk voor dat aan de werknemer een billijke vergoeding van € 25.000,00 bruto zal worden toegekend.

De werknemer heeft in verband met de onregelmatige opzegging één maand loon gevorderd, daarbij verwijzend naar artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst, waarin wordt verwezen naar de wettelijke termijnen voor opzegging in artikel 7:672 BW. MBA heeft als verweer aangevoerd dat Engels recht van toepassing is en tevens gesteld dat artikel 7: 672 lid 10 (zoals dat luidde tot 1 januari 2020) niet van dwingend recht is, zodat het artikel niet van toepassing zou zijn. Dit verweer wordt verworpen. Voor zover het artikel niet van dwingend recht zou zijn, heeft de werknemer er terecht op gewezen dat er dan in ieder geval sprake is van een partijafspraak op grond waarvan deze bepaling tussen partijen van toepassing is.

Nu er sprake is van een dienstverband korter dan vijf jaar, zou de opzegtermijn op grond van artikel 7: 672 lid 2 sub a BW inderdaad één maand hebben bedragen. Bij een opzegging op 31 juli 2019, zou de arbeidsovereenkomst zijn geëindigd op 1 september 2019. De vergoeding wegens onregelmatige opzegging is dan ook gelijk aan één maand loon. Zoals hiervoor onder 5.41 is geoordeeld, kan bij het vaststellen van de vergoeding worden uitgegaan van een gemiddeld maandloon van € 2.741,94. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.

De werknemer heeft voorts achterstallig loon gevorderd over mei, juni en juli 2019, stellende dat hij is uitbetaald op basis van een bruto uurtarief van € 15,15, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, terwijl dit volgens de werknemer € 21,08 inclusief vakantietoeslag had moeten zijn. Daarnaast heeft hij verzocht om betaling van een bonus.

Uit hetgeen hiervoor onder 5.37 en 5.40 is geoordeeld, volgt dat de verzoeken van de werknemer voor zover het gaat om het verzoek om betaling van een aanvulling op het loon over de reeds uitbetaalde uren moeten worden afgewezen, nu in deze periode in ruil voor onkostenvergoedingen een lager bruto loon was overeengekomen en er geen recht bestond op een vaste bonus.

Voor wat betreft de 12 uur dat de werknemer op non-actief is gesteld, heeft MBA als verweer heeft aangevoerd dat Engels recht op de overeenkomst van toepassing is, dat niet gewerkte uren conform Engels recht niet hoeven te worden doorbetaald en dat dit niet in strijd is met Nederlandse dwingendrechtelijke bepalingen. Dit is door de werknemer niet of onvoldoende weersproken, terwijl ook niet is gesteld of is gebleken dat de werknemer zich bereid heeft verklaard arbeid te verrichten, zodat de vordering tot betaling van deze uren eveneens zal worden afgewezen.

Nu de vordering tot betaling van achterstallig loon wordt afgewezen, bestaat geen aanspraak op de betaling van wettelijke rente of een wettelijke verhoging, zodat deze verzoeken eveneens zullen worden afgewezen.

De werknemer heeft voorts om vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten verzocht, dit bij wijze van nevenvordering ex artikel 7:686a lid 3 BW op grond van artikel 7:611 BW in samenhang met artikel 6:96 BW. Daarnaast heeft de werknemer verzocht MBA in de proceskosten te veroordelen.

Naar het oordeel van de kantonrechter houden de door de werknemer gemaakte advocaatkosten direct verband met deze procedure, zodat deze in de proceskostenveroordeling zijn begrepen en niet voor een afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen.

Verder is volgens vaste jurisprudentie is een vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente gegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerste sprake zijn als een partij haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het voeren van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, rechtsoverweging 5.1).

De kantonrechter is van oordeel dat er in deze zaak mede gelet op de genoemde terughoudendheid onvoldoende reden is om MBA te veroordelen in de werkelijke proceskosten die de werknemer heeft moeten maken. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt. Feit is dat in de arbeidsovereenkomst bepalingen zijn opgenomen, die het standpunt van de werkgever bepleitbaar maken: de bepaling over de ‘completion’ van het project en de rol van Dell daarin (namelijk dat Dell danwel EPO bepaalt, wanneer het project eindigt). Het is niet onbegrijpelijk dat MBA zich op deze bepalingen heeft proberen te beroepen. Het feit dat deze bepalingen achteraf juridisch onhoudbaar blijken te zijn (in verband met de onbepaalbaarheid daarvan), doet daar niet aan af.

Bovendien zijn de door de werknemer genoemde omstandigheden, een forse inkomsensderving en overige financiële schade, waaronder minder opbouw van WW-rechten, reeds als gezichtspunt meegenomen bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding.

MBA zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten. De kantonrechter ziet gelet op de zwaarte van de zaak wel aanleiding om een hoger tarief toe te kennen dan gebruikelijk in verzoekschriftprocedures.

Nu de werkgever heeft verklaard zich niet op het concurrentie- en relatiebeding te zullen beroepen, heeft de werknemer aanleiding gezien om het verzoek dat hierop betrekking heeft in te trekken. Dit verzoek behoeft dus geen verdere bespreking meer.