Uitspraken

Tussen partijen is allereerst in geschil bij wie [eiser] nu feitelijk in dienst is, G4S of Envido 4. [eiser] en Envido 4 stellen zich op het standpunt dat [eiser] in dienst is getreden, dan wel had moeten treden, bij G4S. Envido 4 voert hiertoe aan dat artikel 95b cao niet van toepassing is, omdat G4S en HTM de daarbij behorende procedures niet hebben gevoerd. Voor zover dit artikel wel van toepassing is, geldt dat [eiser] langer dan 26 weken arbeidsongeschikt was, zodat de beperking in lid 3 van dat artikel voor [eiser] niet geldt. G4S heeft dit betwist en voert ten verwere aan dat, voor zover al sprake is van een overgang van onderneming, [eiser] niet tot het relevante onderdeel van die onderneming behoorde, aangezien [eiser] ’s band met het onderdeel van de onderneming dat overging naar G4S ten tijde van de overgang duurzaam was verbroken. [eiser] kon niet meer gekwalificeerd worden als een daar werkzame werknemer, aangezien hij als sinds 6 februari 2016 geen werkzaamheden voor HTM verrichtte. HTM heeft bovendien aangegeven dat [eiser] niet meer welkom was bij HTM, zodat er ook geen uitzicht was dat [eiser] daar zou terugkeren. [eiser] voldeed niet aan de voorwaarden uit artikel 95b cao, zodat G4S niet verplicht was om [eiser] een arbeidsovereenkomst aan te bieden, aldus G4S.

[eiser] voert aan dat artikel 95b cao niet van toepassing is, omdat dit artikel in strijd is met de richtlijn. Dit verweer slaagt niet. Het doel van de richtlijn is (onder meer) om werknemers bij een verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen. Naar het oordeel van de kantonrechter is artikel 95b cao niet in strijd met deze doelstelling. Dit artikel heeft in beginsel immers ook tot doel de werknemers te beschermen bij de overgang van een bedrijfsonderdeel naar een andere onderneming. Er is ook geen sprake van een ontslag van [eiser] wegens de overgang van de beveiligingsactiviteiten bij HTM van Envido 4 naar G4S. Indien hierna wordt geoordeeld dat [eiser] niet in dienst is gekomen van G4S, en bij G4S ook geen verplichting bestond om hem een arbeidsovereenkomst aan te bieden, is de conclusie dat [eiser] nog in dienst is van Envido 4. De cao voorziet bovendien ook, in bijvoorbeeld artikel 95b lid 8, in de mogelijkheid dat een werknemer in dienst blijft van de latente partij, in dit geval Envido 4. Dat G4S en Envido 4 van mening verschillen over bij wie [eiser] feitelijk in dienst is, maakt op zichzelf nog niet dat daarmee de cao-bepaling in strijd is met de richtlijn. Er is geen sprake van dat [eiser] tussen wal en schip valt, nu hij ofwel in dienst is getreden bij G4S ofwel bij Envido 4. De discussie die G4S en Envido 4 hieromtrent voeren, ontslaat hen niet van hun eventuele verplichtingen jegens [eiser] in de tussenliggende periode. Er is dus geen sprake van dat een arbeidsongeschikte werknemer vanwege de overgang van onderneming wordt ontslagen. Dit kan anders zijn, indien met de overgang van de activiteiten de latente partij feitelijk ophoudt te bestaan, maar gesteld noch gebleken is dat daar in dit geval sprake van is. [eiser] stelt zelf bij dagvaarding immers dat Envido 4 hem had kunnen herplaatsen binnen de onderneming.

Envido 4 stelt zich nog op het standpunt dat artikel 95b cao niet van toepassing is, omdat G4S en HTM zich niet aan de regels omtrent heraanbesteding hebben gehouden. Wat daar verder ook van zei, tussen partijen is niet in geschil dat de beveiligingsactiviteiten bij HTM feitelijk over zijn gegaan van Envido 4 naar G4S. Artikel 95b cao is opgesteld ten behoeve van de werknemer, niet van de latente partij. Een geschil tussen G4S en Envido 4 over de wijze waarop dit de overgang heeft plaatsgevonden, regardeert de werknemer niet en maakt niet dat artikel 95b cao buiten toepassing moet blijven. Het artikel voorziet erin regels op te stellen bij de beëindiging van een bepaalde opdracht en de overgang daarvan naar een ander bedrijf. Die omstandigheden hebben zich hier ook feitelijk voorgedaan, nu G4S feitelijk de beveiligingsactiviteiten van Envido 4 heeft overgenomen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 95b cao in het onderhavige geval van toepassing is. De vraag of G4S [eiser] een arbeidsovereenkomst had moeten aanbieden, dan wel of [eiser] van rechtswege in dienst is getreden bij G4S, dient dus ook aan de hand van dit artikel te worden beantwoord.

Nu [eiser] niet in dienst is getreden van G4S, en bij G4S ook geen verplichting bestond [eiser] een arbeidsovereenkomst aan te bieden, is [eiser] in dienst gebleven bij Envido 4. De onder 3.1.d. gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.

Voorts staat ter beoordeling of Envido 4 gehouden is het salaris van [eiser] door te betalen en zo ja, vanaf welk moment. Envido 4 voert ten verwere aan dat [eiser] al twee jaar arbeidsongeschikt was en dat het niet de verwachting was dat hij in zijn functie zou terugkeren. Dat het UWV oordeelt dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WIA, zegt niets over de geschiktheid van [eiser] voor de functie van beveiliger. Gelet op de aard van de beperkingen, de twee jaar durende arbeidsongeschiktheid, het oordeel van de bedrijfsarts en het feit dat HTM hem niet meer wilde terugnemen, moet worden geconcludeerd dat [eiser] voor zijn functie als beveiliger niet meer geschikt was. Van een verplichting tot loondoorbetaling is dus geen sprake, aldus Envido 4. De kantonrechter overweegt als volgt. Het UWV heeft geoordeeld dat [eiser] 0 % arbeidsongeschikt is voor de maatgevende arbeid. De maatgevende arbeid is blijkens het arbeidsdeskundig rapport zijn functie als beveiliger. Dat het UWV dit alleen heeft gebaseerd op de eigen stelling van [eiser] blijkt niet uit het rapport. Daarin is immers duidelijk vermeld dat de verzekeringsarts heeft gekeken naar informatie van de behandelaars van [eiser] . Indien Envido 4 van mening was dat het deskundigenoordeel in het kader van de WIA onvoldoende zegt over de geschiktheid van [eiser] voor zijn eigen functie, dan had het op haar weg gelegen om hieromtrent een nader deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. Dit heeft zij nagelaten. Zij heeft simpelweg geweigerd om de betermelding van [eiser] te accepteren en heeft zich vervolgens, ten onrechte, op het standpunt gesteld dat [eiser] in dienst is getreden bij G4S. De bedrijfsarts heeft weliswaar geoordeeld dat [eiser] ongeschikt is voor de functie van beveiliger, maar dit lijkt vooral te zijn gebaseerd op een – overigens niet in het geding gebrachte – rapport van Psyon waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat de kans op recidief hoger dan wel reëel moet worden geacht en het feit dat een eerdere poging tot re-integratie is mislukt. De bedrijfsarts zegt daarbij ook dat de een groot deel van de beperkingen sterk zijn afgenomen en dat [eiser] geschikt is voor gangbare arbeid, zodat op Envido 4 de verplichting rustte om in ieder geval te onderzoeken of ze voor Envido 4 passende arbeid konden vinden dan wel creëren. Envido 4 kan zich niet simpelweg op het standpunt stellen dat [eiser] niet geschikt is voor de functie van beveiliger en vervolgens niets meer doen. Envido 4 stelt dat er geen passende functie voor [eiser] aanwezig is, maar heeft dit verder niet toegelicht, laat staan onderbouwd. Envido 4 is ook na twee jaar arbeidsongeschiktheid verantwoordelijk voor de re-integratie van [eiser] en is in beginsel gehouden om, indien [eiser] is hersteld, [eiser] weer tewerk te stellen en het loon door te betalen. Dat HTM [eiser] niet meer terug wilde hebben, maakt nog niet dat [eiser] dan op geen enkel moment überhaupt meer geschikt zou kunnen zijn voor de functie van beveiliger. Nu het UWV heeft geoordeeld dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt is en Envido 4 niets heeft ingebracht dat op het tegendeel wijst, had Envido 4 [eiser] op 10 juli 2018 weer tewerk moeten stellen. [eiser] heeft dan ook recht op doorbetaling van zijn salaris, nu het feit dat hij niet heeft gewerkt niet aan [eiser] te wijten is.

Envido 4 voert daarnaast aan dat de loonvordering slechts kan gelden voor de periode vanaf 10 juli 2018. Dit verweer slaagt niet. Envido 4 heeft ter zitting verklaard dat [eiser] zich vlak voor de termijn van twee jaar beter heeft gemeld, maar dat zij deze betermelding niet heeft geaccepteerd, omdat de bedrijfsarts van oordeel was dat [eiser] nog altijd arbeidsongeschikt was. Doordat Envido 4 deze betermelding, naar nu blijkt ten onrechte, niet heeft geaccepteerd, heeft [eiser] een WIA-uitkering moeten aanvragen. Het feit dat dit – naar de mening van - Envido 4 te laat is gebeurd is derhalve aan haar weigering te wijten, en kan niet aan [eiser] worden tegengeworpen. De kantonrechter ziet ook geen aanleiding om de loonvordering te matigen. Het enkele feit dat [eiser] enige tijd heeft gewacht met het instellen van zijn loonvordering is daartoe onvoldoende. Envido 4 had immers ook aan de op haar rustende verplichtingen kunnen voldoen en op deze manier kunnen voorkomen dat de loonvordering opliep. Uit niets blijkt daarnaast dat [eiser] gedurende deze periode andere inkomsten – uit arbeid – heeft gehad. Envido 4 heeft de juistheid van het door [eiser] gevorderde bedrag op zichzelf niet betwist, zodat de vordering onder 3.1.g. jegens Envido 4 zal worden toegewezen. De hoofdelijke veroordeling van Envido B.V. zal echter worden afgewezen. Envido B.V. is niet de werkgever van [eiser] en [eiser] heeft ook niet gesteld op grond waarvan zij toch gehouden zou zijn het salaris van [eiser] te voldoen.

[eiser] vordert daarnaast een verklaring voor recht dat Envido c.s. zich onrechtmatig jegens [eiser] hebben gedragen. Dit is door Envido c.s. betwist. Voor zover deze verklaring voor recht betrekking heeft op Envido B.V., zal deze worden afgewezen. Envido B.V. is niet de werkgever van [eiser] en [eiser] heeft niet gesteld waar haar onrechtmatig handelen dan uit zou moeten bestaan. De vordering jegens Envido 4 zal worden toegewezen. Envido 4 heeft immers onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door zijn betermelding niet te accepteren en niet te voldoen aan de op haar rustende verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.

De door [eiser] gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zal worden afgewezen. [eiser] heeft deze vordering in het geheel niet toegelicht, laat staan onderbouwd. De enkele stelling van [eiser] dat hij zich door de tegenwerking die hij van Envido 4 heeft ondervonden beschadigd voelt, is onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] hierdoor ook schade heeft geleden, anders dan het achterstallige loon dat hiervoor reeds is toegewezen.

De kantonrechter begrijpt de vordering van [eiser] tot herplaatsing aldus dat [eiser] vordert dat Envido 4 hem weder tewerk stelt. Deze vordering zal worden toegewezen. De vordering tot doorbetaling van het salaris zal slechts tot 1 februari 2021 worden toegewezen, nu op dit moment niet kan worden vastgesteld dat [eiser] ook in de toekomst recht heeft op uitbetaling van dit salaris en dat Envido 4 dit op dat moment niet zal voldoen.

Tegen de vordering onder 3.1.i. is door Envido 4 geen verweer gevoerd, zodat deze als niet betwist zal worden toegewezen, met dien verstande dat ook deze slechts jegens Envido 4, en niet jegens Envido B.V., zal worden toegewezen en dat de gevorderde dwangsom zal worden vastgesteld op een bedrag van € 500,- per dag, met een maximum van € 25.000,-.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure tegen G4S. Envido 4 zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] . [eiser] heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. Eisende partijen met een toevoeging betalen een lager griffierecht. Verder worden in dat geval de kosten van de deurwaarder voor het uitbrengen van het exploot en/of advertentiekosten van rijkswege vergoed. Die kosten zijn dus niet voor rekening van de eisende partij. Deze partij heeft aan de deurwaarder slechts de in het exploot opgenomen kosten voor verschotten hoeven voldoen (artikel 40 lid 1 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000). Gelet op het voorgaande wordt de Envido 4 slechts veroordeeld tot betaling van het lagere griffierecht, de verschotten en ten slotte tot vergoeding van het – hierna in het dictum vast te stellen – salaris van de gemachtigde. Deze vergoeding voor het salaris moet door de gemachtigde worden verrekend met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding.

Nu de vorderingen jegens G4S in de hoofdzaak worden afgewezen, kan de vordering in vrijwaring onbesproken blijven.