Uitspraken

Uit proceseconomische redenen ziet de voorzieningenrechter aanleiding allereerst het meest verstrekkende verweer in de hoofdzaak – de stelling dat [eiseres] niet-ontvankelijk is – beoordelen.

[tussenkomende partij] – en in haar kielzog ook Rijkswaterstaat – stelt (stellen) zich op het standpunt dat [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard omdat zij, gezien de in het Beschrijvend document opgenomen vervaltermijn, niet tijdig een kort geding aanhangig gemaakt heeft. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die stelling terecht is ingenomen en overweegt daartoe als volgt.

Op grond van artikel 2.127 lid 1, en 3 van de Aanbestedingswet (hierna: Aw) neemt een aanbestedende dienst een opschortende termijn tenminste 20 kalenderdagen in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit. Die opschortende termijn vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en gegadigden. Als deze opschortende termijn eindigt op een zaterdag, zondag of erkende feestdag, dan eindigt de termijn op het laatste uur van de daaropvolgende werkdag (zie MvT, Kamerstukken II, 32 027, nr. 3, p. 6 en artikel 1 van de Algemene termijnenwet). In onderhavige situatie eindigde de opschortende termijn, uitgaande van 20 kalenderdagen, op zondag 1 november 2020 en is deze dus, gezien het vorenstaande, geëindigd op het laatste uur van maandag 2 november 2020. Artikel 2.131 Aw bepaalt: “Indien gedurende de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht met betrekking tot de desbetreffende gunningsbeslissing, sluit de aanbestedende dienst de met die beslissing beoogde overeenkomst niet eerder dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken.” Het voorgaande brengt mee dat Rijkswaterstaat voordat in dit kort geding is beslist niet de beoogde overeenkomst met [tussenkomende partij] mag sluiten.

In het Beschrijvend document is echter naast een opschortende termijn als bedoeld in artikel 2: 127 Aw, tevens een vervaltermijn opgenomen. De opschortende termijn en de vervaltermijn zijn twee verschillende termijnen, waarop, tenzij anders is overeengekomen, verschillende regimes van toepassing zijn. De opschortende termijn die de aanbestedende dienst verplicht in acht moet nemen voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit is een dwingende, uit de wet voortvloeiende termijn, waarvan niet in het nadeel van inschrijvers of gegadigden kan worden afgeweken. Door het verstrijken van de opschortende termijn vervalt voor een inschrijver of gegadigden echter niet het recht om (eventueel nog na contractsluiting) een rechtsvordering met betrekking tot de aanbesteding in te stellen. Een vervaltermijn regelt dit laatste wel. Een vervaltermijn is een door partijen overeengekomen, en dus contractuele, termijn, waarna een afgewezen inschrijver niet meer in rechte kan opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Anders dan [eiseres] lijkt te veronderstellen brengt de omstandigheid dat de wettelijke opschortingstermijn van artikel 2.127 Aw van toepassing is, niet met zich mee dat niet tevens een contractuele vervaltermijn overeengekomen kan worden.

[eiseres] heeft voordat zij haar inschrijving indiende geen bezwaar gemaakt tegen de in het Beschrijvend document opgenomen vervaltermijn en heeft hierover geen vraag gesteld. [eiseres] heeft – doordat zij bij inschrijving uitdrukkelijk akkoord is gegaan met alle eisen, vereisten en voorwaarden uit het Beschrijvend document – onvoorwaardelijk ingestemd met de vervaltermijn. Tussenconclusie is dan ook dat partijen naast een opschortende termijn tevens een vervaltermijn zijn overeengekomen. Zoals [eiseres] zelf ook ter zitting heeft erkend, is op een contractuele vervaltermijn in beginsel – tenzij anders overeengekomen – niet de Algemene termijnenwet van toepassing. Als een vervaltermijn eindigt op een zaterdag, zondag of feestdag wordt de termijn daarvan daarom niet verlengd tot de eerstvolgende werkdag.

Volgens [eiseres] is, gelet op de bewoordingen van 7.22 van het Beschrijvend document zo begrijpt de voorzieningenrechter, met de overeengekomen vervaltermijn niet een andere termijn overeengekomen dan de opschortende termijn en is daarom in dit geval op de vervaltermijn ook de ‘zondag wordt maandag”-regel van de opschortende termijn van toepassing. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van de stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken toepassing van de zogenoemde CAO-norm in de rede. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. De uitleg die [eiseres] aan de vervaltermijn geeft volgt echter niet uit het Beschrijvend document. Met het woord ‘tevens’ wordt onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat de termijn van 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningbeslissing ook geldt als vervaltermijn. Maar daarin kan – anders dan [eiseres] betoogt – naar objectieve maatstaven niet worden gelezen dat op die vervaltermijn ook het wettelijke regime van de opschortende termijn voor wat betreft de toepasselijkheid van de Algemene termijnenwet van toepassing is. Dat Rijkswaterstaat [eiseres] eerder niet heeft gewezen op (de gevolgen voor [eiseres] van) deze vervaltermijn, mogelijk omdat Rijkswaterstaat zich ook niet realiseerde dat de vervaltermijn al was verlopen, maakt dit niet anders. Uitgangspunt zijn de bewoordingen in het Beschrijvend document, die duidelijk zijn, en niet de gedragingen van Rijkswaterstaat op een later moment.

[eiseres] heeft nog betoogd dat het gelet op ratio en achtergrond van het vervalbeding ook niet logisch is dat het vervalbeding zijn werking al zou krijgen terwijl de wettelijke opschortingstermijn nog niet is afgelopen. De ratio van het vervalbeding is volgens [eiseres] dat een aanbestedende dienst zich wil beschermen tegen het alsnog moeten opzeggen van een na uitwerking van de wettelijke rechtsbescherming gegunde opdracht, doordat een derde daarna alsnog met succes een kort geding aanspant. Het vervalbeding heeft daarom, aldus [eiseres], betrekking op de belangen van de aanbestedende dienst, niet die van inschrijvers. Verder heeft het vervalbeding volgens [eiseres] betrekking op de periode na ommekomst van de termijn van wettelijke rechtsbescherming, die doorloopt tot en met 2 november 2020 en niet mede op de periode tijdens de termijn van wettelijke rechtsbescherming. Ook dit betoog baat [eiseres] niet. Zoals hiervoor al is overwogen is er sprake van twee verschillende termijnen. Daargelaten op de bescherming van wiens belangen de vervaltermijn is gericht, geldt – zoals al is overwogen – bij de uitleg van die vervaltermijn de CAO-norm en zijn de bewoordingen van het vervalbeding in het Beschrijvend document duidelijk. De door [eiseres] voorgestane benadering van het vervalbeding komt in strijd met de bewoordingen van het vervalbeding. Die benadering zou ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en – daargelaten of de aanbestedende dienst wel of niet in zijn belangen wordt geschaad – de belangen van de overige gegadigden schaden.

Al het voorgaande betekent dat de vervaltermijn eindigde op het einde van het laatste uur van zondag 1 november 2020 en dat [eiseres] niet tijdig voor afloop van die vervaltermijn dit kort geding aanhangig heeft gemaakt.

[eiseres] heeft verder aangevoerd dat een contractueel vervalbeding dat juridisch en feitelijk korter is dan de wettelijke termijn buiten beschouwing gelaten moet worden omdat die afwijking in directe strijd is met rechtstreeks werkend EU-recht. Van strijd met rechtstreeks werkend EU-recht is in dit geval echter geen sprake, aangezien op grond artikel 2 lid van de rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 200) een opschortende termijn geldt van tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, als andere communicatiemiddelen worden gebruikt, tenminste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen. Het contractueel vervalbeding hanteert dus geen kortere termijn dan de op grond van het EU-recht tenminste toe te passen opschortende termijn.

[eiseres] heeft tot slot ook nog gesteld dat een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn, die opschortende termijn zinledig maakt. Ook dat maakt het vorenstaande niet anders, nu er simpelweg sprake is van het bestaan van twee verschillende termijnen met aparte regimes en toepassing van die twee verschillende termijnen ook is toegestaan. [eiseres] heeft niet gesteld dat toepassing van een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zodat die eventuele aanleiding om het contractuele vervalbeding buiten toepassing te laten onbesproken blijft. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat de omstandigheid dat de vervaltermijn verliep op zondag 1 november 2020 feitelijk meebracht dat zij uiterlijk op de vrijdag daarvoor had moeten dagvaarden, waardoor haar termijn dus nog korter werd, wordt zij daarin niet gevolgd. Het was [eiseres] al op 21 oktober 2020 bekend dat Rijkswaterstaat niet voornemens was de gunningsbeslissing aan te passen, zodat zij sindsdien – rekening houdend met uitsluitend werkdagen – zeven (werk)dagen de tijd had om uiterlijk op vrijdag 30 oktober 2020 de dagvaarding uit te brengen. Anders dan [eiseres] stelt, was dus ook niet aan de orde dat [eiseres] gedwongen zou zijn in het weekend te dagvaarden – hetgeen volgens [eiseres] praktisch niet mogelijk is – nu zij voldoende tijd had om voorafgaand aan het weekend te dagvaarden. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat het Rijkswaterstaat met het oog op het in het aanbestedingsrecht toepasselijke gelijkheidsbeginsel ook niet vrij staat om in het voordeel van [eiseres] af te wijken van de toepasselijke, met alle deelnemers aan de aanbesteding overeengekomen, procedureregels.

Gezien het vorenstaande wordt [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen in de hoofdzaak. Nu Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan [tussenkomende partij], brengt voormelde beslissing mee dat [tussenkomende partij] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen jegens Rijkswaterstaat in de hoofdzaak, zodat deze worden afgewezen. De voorzieningenrechter begrijpt het verzoek van [tussenkomende partij] om [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen omdat deze te laat zijn ingediend, dan wel de vorderingen van [eiseres] op die grond af te wijzen als een conclusie verbonden aan haar verweer in de hoofdzaak en niet als een zelfstandige vordering. Op die vorderingen zal dan ook niet worden beslist. Bij deze stand van zaken heeft [tussenkomende partij] ook geen belang meer bij haar vorderingen in het incident, zodat ook die vorderingen zullen worden afgewezen.

[eiseres] heeft zich verzet tegen de door [tussenkomende partij] ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, omdat zij in (turbo)spoedappel wil gaan als de vordering van [tussenkomende partij] op dit punt zou worden toegewezen. De beslissing om [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren levert geen executeerbaar vonnis op en leent zich derhalve niet voor een uitvoerbaarverklaring bij voorraad (of een uitdrukkelijk oordeel over het achterwege laten daarvan).

[tussenkomende partij] zal in de hoofdzaak voor wat betreft de door haar jegens Rijkswaterstaat ingestelde vordering worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot [tussenkomende partij] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [tussenkomende partij] was immers te voorkomen dat de opdracht aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook in de hoofdzaak worden veroordeeld in de proceskosten van [tussenkomende partij]. Voorts zal [eiseres], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Rijkswaterstaat. Voor veroordeling in de nakosten, zoals door Rijkswaterstaat gevorderd, bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

Ook in het incident zal [eiseres] – ondanks de afwijzing van de vordering van [tussenkomende partij] – worden veroordeeld in de kosten van [tussenkomende partij]. [eiseres] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling slechts een zeer vergaand geanonimiseerde versie van de dagvaarding aan [eiseres] verstrekt, waarbij 26 (van de 56) pagina’s van de dagvaarding geheel onleesbaar, 11 pagina’s deels onleesbaar en ook de primaire vordering onleesbaar waren. Ondanks verzoeken daartoe is [eiseres] tot aan de mondelinge behandeling niet bereid geweest een minder geanonimiseerde versie van de dagvaarding aan [tussenkomende partij] te verstrekken. De incidentele vordering is noodzakelijk geweest om [eiseres] er toe te bewegen meer informatie te verstrekken dan zij oorspronkelijk deed en om te voorkomen dat [tussenkomende partij] (ernstig) in haar procesbelangen zou worden geschaad. Inmiddels is (door toezending van de stukken van 19 januari 2021) gebleken dat het voor [eiseres] – ondanks haar beroep op bedrijfsvertrouwelijkheid van informatie – wel degelijk mogelijk was om meer informatie aan [tussenkomende partij] te verstrekken dan zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling vrijwillig had gedaan. Dat [eiseres] dat uiteindelijk alsnog vrijwillig meer informatie heeft verstrekt aan [tussenkomende partij], neemt niet weg dat de voorzieningenrechter – zou het tot een beslissing op de incidentele vorderingen zijn gekomen – [eiseres] (grotendeels) in het ongelijk zou hebben gesteld. Gelet hierop en gezien het moment waarop [eiseres] vrijwillig meer informatie verschafte – waarbij de voorzieningenrechter overigens nog niet heeft beoordeeld of die informatie genoeg aan de belangen van [tussenkomende partij] tegemoet kwam – ziet de voorzieningenrechter aanleiding [eiseres] in de proceskosten van [tussenkomende partij] in het incident te veroordelen. De voorzieningenrechter zal daartoe voor het salaris advocaat in de hoofdzaak en het incident gezamenlijk het forfaitair tarief voor een complexe zaak in kort geding hanteren voor [tussenkomende partij]. Nu het incident zich niet op Rijkswaterstaat richtte, is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten opzichte van Rijkswaterstaat in het incident.