Uitspraken

Tussen partijen staat vast dat de werkgever op grond van bedrijfseconomische redenen genoodzaakt is om haar organisatie te herstructureren. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of de functie Assistent Manager Tafelspelen als gevolg van de reorganisatie bij de werkgever is komen te vervallen. Dat is immers de grond waarop de werknemer boventallig is verklaard. De werknemer stelt zich op het standpunt dat zijn functie, gelet op artikel 1.7 onder 8 van het Sociaal Plan, slechts gering is gewijzigd in de nieuwe functie Dutymanager. De werkgever daarentegen voert aan dat aansluiting gezocht moet worden bij de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 13 Ontslagregeling en dat op grond daarvan geen sprake is van uitwisselbare functies en de functie van Assistent Manager Tafelspelen van de werknemer dus vervallen is.

De kantonrechter stelt vast dat boventalligheid van een werknemer conform artikel 1.7 onder 9 van het Sociaal Plan onder meer het geval is wanneer de functie van een medewerker een vervallen functie is. Artikel 1.7 onder 8 van het Sociaal Plan geeft de definitie van een vervallen functie weer: een functie die door een organisatiewijziging volledig vervalt dan wel in belangrijke mate wijzigt. Van een wijziging in belangrijke mate is vervolgens sprake indien meer dan de helft van de kernelementen, beschreven in het functieprofiel van de medewerker, wijzigt. De kern van het geschil is dan ook of de werkzaamheden van de Assistent Manager Tafelspelen ten opzichte van de nieuwe functie Dutymanager in belangrijke mate zijn gewijzigd, in die zin dat meer dan de helft van de kernelementen van de functie zijn gewijzigd.

Bij de beoordeling van de mate van wijziging kan aansluiting worden gezocht bij de uitwisselbaarheid van de twee functies – de oude en de nieuwe – zoals genoemd in artikel 13 Ontslagregeling en de daarbij behorende UWV Uitvoeringsregels Bedrijfseconomische redenen 2018. Het moet dan gaan om (a) vergelijkbaarheid van de functies voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie en (b) gelijkwaardigheid van het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning. Deze factoren moeten alle in onderlinge samenhang worden beoordeeld. Het gaat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies op basis van de werkelijke inhoud ervan, waarbij opgemerkt wordt dat vergelijkbare werkzaamheden binnen een functie niet per definitie leiden tot de conclusie dat de functies uitwisselbaar zijn. Zo kan een verschil in vakspecifieke kennis en vaardigheden maken dat de functies wel vergelijkbaar zijn, maar niet uitwisselbaar. Daarnaast is het tussen partijen van kracht zijnde Sociaal Plan relevant. Partijen hebben daarin immers een nadere uitwerking gegeven aan bepaalde definities en situaties, zoals dat meer dan de helft van de kernelementen van de functie moeten zijn gewijzigd voordat sprake is van een vervallen functie.

De kantonrechter is van oordeel dat de functie Assistent Manager Tafelspelen, die de werknemer vervulde, bij de reorganisatie van de werkgever is komen te vervallen, omdat meer dan de helft van de kernelementen van de functie zijn gewijzigd. Daarmee voldoet de nieuwe functie ook niet aan de vereisten voor de uitwisselbaarheid. Dit oordeel is op het volgende gebaseerd. De werkgever heeft als productie 26 een overzicht van de functiekenmerken van de Dutymanager overgelegd waarbij zij veranderingen ten opzichte van de Assistent Manager beschrijft. Daarin staat het volgende beschreven. (1) De plaats van de functie binnen de organogram van de vestiging is gewijzigd, omdat er meerdere managementlagen zijn vervallen. Daardoor wijzigt de functie van vakinhoudelijk naar een meer generalistische functie. Verder verandert het doel van de functie omdat de focus meer komt te liggen op het realiseren van gasttevredenheid, waarbij de wens van de klant centraal staat in plaats van het aansturen en optimaliseren van activiteiten binnen een afdeling. (2) Ook andere kennis wordt verlangd omdat in de nieuwe functie basiskennis van alle aandachtsgebieden (Tafelspelen, Food & Beverage, Speelautomaten / Services en Chef kok A/B) vereist is in plaats van diepgaande vakspecialistische kennis van een aandachtsgebied. Dit vereist voorts andere leidinggevende vaardigheden. (3) Alle activiteiten die specifiek gericht zijn op een aandachtsgebied komen te vervallen en ook het waarnemen van afdelingszaken voor leidinggevenden bij afwezigheid. (4) De reikwijdte en de verantwoordelijkheid worden verruimd naar de hele bedrijfsvoering, waarbij zorggedragen moet worden voor een adequate bezetting en of bijstelling van personeelsplanning en verdeling van de werkzaamheden. Hiermee wordt de span of control groter. (5) De mate van beïnvloeding wijzigt door de centrale aansturing en minder vaktechnische aansturing. (6) In de nieuwe functie wordt leidinggegeven aan twee tot tien shiftleaders over verschillende aandachtsgebieden in plaats van de shiftleaders van één aandachtsgebied. Daarnaast wordt verwacht dat de cultuur, de kernwaarden en de leiderschapskenmerken van de werkgever worden uitgedragen. (7) Als functie-eisen worden gesteld basiskennis van alle aandachtsgebieden en vaktechnische kennis op eigen aandachtsgebied, in plaats van gedegen vakspecifieke kennis. De werknemer heeft hier tegenover ingebracht dat hij veel van al die werkzaamheden in zijn oude functie ook al vervulde, zodat er geen wijziging is van de werkzaamheden en/of dat hij die werkzaamheden in het verleden in een andere functie (Supervisor Operations) naar tevredenheid bij de werkgever heeft verricht. Zoals eerder onder 5.3. al vermeld moet aan de hand van de functiebeschrijvingen worden geoordeeld of sprake is van uitwisselbaarheid. Het gaat daarbij niet om de feitelijke invulling van de functie door een individuele werknemer. Er wordt pas uitgegaan van de feitelijke werkzaamheden van een werknemer wanneer een schriftelijke functiebeschrijving ontbreekt, of wanneer de functiebeschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1349). Gesteld noch gebleken is dat een van deze twee situaties zich hier voordoet. Dat de werknemer in het verleden een functie heeft vervuld die mogelijk uitwisselbaar is met de nieuwe functie is niet van belang bij de beoordeling of zijn huidige functie is komen te vervallen. Daarbij komt dat evenmin van belang is of de werknemer de eigenschappen bezit om de functie te vervullen. De kantonrechter is van oordeel dat de werknemer de verschillen zoals opgesomd door de werkgever onvoldoende op functiebeschrijvingsniveau heeft weersproken. Bovendien vindt de niet uitwisselbaarheid eveneens steun in het positieve advies van de OR van de werkgever, in het rapport van AWVN en het oordeel van de UWV. Dat HCG in haar rapport tot een andere conclusie komt acht de kantonrechter van onvoldoende gewicht. De werkgever heeft daarover onweersproken gesteld dat het rapport is gebaseerd op verouderde regelgeving. Voorts blijkt uit dat rapport weliswaar dat diverse werkzaamheden een bepaalde mate van overlap hebben, maar er wordt onvoldoende ingegaan op het gevolg van de bredere reikwijdte van de functie.

Nu vastgesteld is dat de functie van de werknemer is komen te vervallen dient de vraag beantwoord te worden of de werknemer herplaatst had moeten worden in de nieuwe functie van Dutymanager. De werknemer stelt zich op het standpunt dat het een passende functie betreft op grond waarvan hij direct, zonder selectieprocedure, geplaatst had moeten worden. De werkgever stelt dat het haar vrijstaat om de meest geschikte kandidaat te selecteren.

Uitgangspunt is dat in het kader van het herplaatsingsvereiste het in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen. In artikel 2.5 van het Sociaal Plan is tussen partijen verder uitgewerkt de situatie waarin meerdere medewerkers van de werkgever in aanmerking komen voor een functie. In dat geval zal de, naar het oordeel van de werkgever, meest geschikte kandidaat benoemd worden in die betreffende functie. In zoverre heeft de werkgever in deze zaak terecht tot een selectieprocedure kunnen besluiten, omdat niet weersproken is dat er meerdere kandidaten waren voor een beperkt aantal vacatures voor Dutymanager.

De selectieprocedure van de werkgever bestond uit een assessment en een sollicitatiegesprek. Die twee onderdelen in combinatie met elkaar hebben geleid tot de beslissing van de werkgever dat de werknemer niet geschikt werd geacht voor de functie van Dutymanager. De kantonrechter is van oordeel dat die procedure op een objectieve en transparante wijze heeft plaatsgevonden. Het assessment dat de werknemer heeft doorlopen is uitgevoerd door een onafhankelijk bureau. Bij het sollicitatiegesprek heeft de werkgever naast een manager van de vestiging Rotterdam ook een externe recruiter van Onboard ingeschakeld. Tijdens de gesprekken met de kandidaten is gebruikgemaakt van standaardvragen, zodat de antwoorden van de kandidaten op eenvoudige wijze met elkaar vergeleken konden worden. Hiermee heeft de werkgever getracht een zo objectief mogelijk beeld te verkrijgen van de diverse kandidaten en dus ook van de werknemer. Op grond van de bevindingen uit de selectieprocedure (het assessment en de gesprekken) heeft de werkgever dan ook in redelijkheid de conclusie kunnen trekken dat de werknemer minder geschikt is voor de functie van Dutymanager dan andere kandidaten, omdat de competenties veranderkracht, daadkracht en ontwikkelingsgerichtheid onvoldoende aanwezig zijn. De stelling van de werknemer dat deze competenties in het assessment wel gemiddeld gescoord zijn, brengt nog niet mee dat die competenties daarmee als voldoende gekwalificeerd hoeven te worden voor de nieuwe functie. De werkgever hoefde in dit geval de werknemer geen proefplaatsing of inwerkperiode aan te bieden, omdat uit de selectieprocedure immers het beeld was ontstaan dat de werknemer niet bereid of in staat was om te veranderen. Volgens het Sociaal Plan mag scholing geen betrekking hebben op kerncompetenties en de genoemde competenties (veranderkracht, daadkracht en ontwikkelingsgerichtheid) betreffen fundamentele persoonskenmerken die niet kunnen worden aangeleerd door middel van scholing of een proefplaatsing. Dat de werknemer op zitting heeft gesteld wel bereid te zijn om te veranderen doet daaraan niet af. De kantonrechter begrijpt dat een dergelijke conclusie van de werkgever na ruim dertigjaar dienstverband (zeer) teleurstellend moet zijn voor de werknemer, temeer nu onweersproken is gesteld dat hij in alle voorgaande functies naar behoren heeft gefunctioneerd, maar dat maakt nog niet dat de selectieprocedure niet objectief en transparant heeft plaatsgevonden. De uitgesproken vermoedens van de werknemer dat de Scheveningse collega’s en de ouderen het veld hebben moeten ruimen wordt als ongefundeerd gepasseerd. De werknemer heeft verder onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld dat de werkgever in de selectieprocedure niet in redelijkheid tot haar conclusies heeft kunnen komen. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter dan ook van oordeel dat de werkgever in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat de werknemer niet geschikt is voor de functie Dutymanager. Het verweer dat een aantal posities van Dutymanager ten koste van de werknemer is ingevuld door werknemers die niet boventallig waren treft geen doel, omdat dat verweer pas relevant is bij gelijke geschiktheid van de kandidaten, zoals bepaald in artikel 2.5 van het Sociaal Plan en de werknemer nu eenmaal niet geschikt is geacht.

De kantonrechter stelt vast dat de werkgever geen onregelmatigheden heeft begaan in de ontslagprocedure. Het ontslag is aangezegd na toestemming van de UWV en daarnaast blijkt dat herplaatsing niet in de rede te ligt. Daarmee ontbreekt de grondslag voor een billijke vergoeding als ook de grondslag om tot herstel van de arbeidsovereenkomst te beslissen. Al hetgeen de werknemer heeft verzocht zal daarom worden afgewezen. Het voorwaardelijk tegenverzoek van de werkgever behoeft dan ook geen bespreking.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen.