Uitspraken

De vordering kan alleen worden toegewezen als [eiser01] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter het geval. De vordering betreft een loonvordering die naar haar aard als spoedeisend kan worden aangemerkt.

Verder overweegt de kantonrechter dat voor toewijzing van een voorlopige voorziening vereist is dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in deze procedure is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

[naam vof01] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 juli 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1144) als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vorderingen van [eiser01] wegens schending van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv integraal moeten worden afgewezen. [naam vof01] heeft daartoe, samengevat, aangevoerd dat [eiser01] zijn vorderingen ten onrechte heeft gegrond op de op 1 februari 2021 gesloten arbeidsovereenkomst in plaats van de op 2 augustus 2021 overeengekomen gewijzigde arbeidsovereenkomst. [eiser01] heeft deze latere arbeidsovereenkomst bewust verzwegen met het doel [naam vof01] tot betaling van een hoger bedrag te laten veroordelen, aldus [naam vof01] .

[eiser01] heeft aangegeven de gewijzigde arbeidsovereenkomst niet bewust te hebben verzwegen. Hij geeft aan dat het beter was geweest in de inleidende dagvaarding hiernaar te verwijzen, maar heeft zich dat toen onvoldoende gerealiseerd. De door [naam vof01] verzochte sanctie, is echter niet op zijn plaats, nu de gewijzigde arbeidsovereenkomst volgens [eiser01] nietig is.

De kantonrechter is van oordeel, dat ondanks dat sprake is van schending van de waarheidsplicht, deze schending niet tot doel heeft gehad de kantonrechter het geschil op grond van verkeerde feiten te laten beoordelen. Anders dan het geval was in de rechtszaak waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, gaat het hier niet om het achterhouden van informatie waarmee de andere partij niet bekend was of kon zijn. Dit volgt ook uit het feit dat [naam vof01] voorafgaand aan de mondelinge behandeling de gewijzigde arbeidsovereenkomst alsnog zelf in het geding heeft gebracht. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om de schending te sanctioneren met een integrale afwijzing van het gevorderde. Evenmin ziet de kantonrechter aanleiding om een andere, minder vergaande sanctie, zoals [naam vof01] heeft aangevoerd, aan de schending te verbinden.

Tussen partijen is in geschil welke arbeidsduur partijen zijn overeengekomen. Volgens [eiser01] dient voor de berekening van het loon, kort gezegd, uitgegaan te worden van een 40-urige werkweek. [naam vof01] stelt zich echter op het standpunt dat de arbeidsduur in verband met de moeilijke omstandigheden waarin [naam vof01] verkeerde op initiatief van [naam vof01] per augustus 2021 is gewijzigd naar 40 uren met een garantie van 20 uren. [naam vof01] verwijst naar de op 2 augustus 2021 gewijzigde arbeidsovereenkomst, die door haar is overlegd.

De wijzigingen in de arbeidsovereenkomst hebben betrekking op de arbeidsduur (artikel 4 lid 1) en het salaris (artikel 5 lid 1). Voor het overige zijn de bepalingen in de arbeidsovereenkomst niet gewijzigd.

De arbeidsduur bedraagt 40 uur per week, van Maandag tot en met Vrijdag ” is gewijzigd naar “ De arbeidsduur bedraagt 40 uur per week, tussen Maandag en Zaterdag met een garantie van 20 uren ” en “ Het salaris van werknemer bedraagt bij indiensttreding € 1983.60 bruto per maand ” is gewijzigd naar “ Het salaris van werknemer bedraagt bij indiensttreding € 11.80 BRUTO PER UUR (LOONSCHAAL C 0); één werk uur is hier gelijk aan twintig meegenomen stops ”.

Volgens [eiser01] is de wijziging van de arbeidsduur (en daarmee samenhangend de loonbetalingsverplichting) op grond van artikel 7:628 lid 5 BW nietig en geldt hetgeen partijen terzake in de initiële arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. [naam vof01] heeft op haar beurt aangevoerd dat het beroep op de nietigheid, nu dit eerst ter zitting is gedaan, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:628 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever verplicht is het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Lid 5 van dit artikel bepaalt vervolgens dat van lid 1 voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken. Het tiende en laatste lid van dit artikel bepaalt dat elk beding dat ten nadele van de werknemer afwijkt nietig is. Nu de arbeidsovereenkomst tussen [naam vof01] en [eiser01] is ingegaan op 1 februari 2021 loopt de termijn van zes maanden tot 1 augustus 2021. Dit betekent dat naar het oordeel van de kantonrechter voorshands voldoende aannemelijk is dat het beding in de op 2 augustus 2021 overeengekomen gewijzigde arbeidsovereenkomst, dat ten nadele van [eiser01] strekt, nietig is. De enkele omstandigheid dat [eiser01] zich eerst in het kader van deze procedure op de nietigheid van dit beding beroept, is zonder bijkomende feiten en/of omstandigheden die niet zijn aangevoerd, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het voorgaande betekent dat bij de berekening van de loonbetalingsverplichting voor de gehele duur van de arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan van een arbeidsduur van 40 uur per week. Omdat [naam vof01] alleen de gewerkte uren heeft uitbetaald, heeft [eiser01] over de maanden waarin hij minder dan 40 uur per week heeft gewerkt te weinig loon ontvangen. Ter zitting is vastgesteld dat in de maanden juli, augustus en september 2021 sprake is van zogenaamde minuren.

Tussen partijen is niet langer in geschil dat [eiser01] op grond van de Cao bij ziekte recht heeft op 100% doorbetaling van zijn loon. Voor zover [naam vof01] daarbij niet is uitgegaan van een 40-urige werkweek, volgt uit het voorgaande dat [naam vof01] terzake niet aan haar verplichting heeft voldaan.

[naam vof01] heeft de door [eiser01] genoemde periode waarin hij ziek was en de wijze waarop het verschuldigde loon is berekend niet gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter bij het onder 4.23. toe te wijzen bedrag van de juistheid daarvan zal uitgaan.

Voor de verdere beoordeling van de vordering van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte is van belang of de arbeidsovereenkomst door opzegging van de zijde van [eiser01] per 31 mei 2022 is geëindigd, zoals [naam vof01] stelt. [eiser01] betwist dit en neemt het standpunt in dat de arbeidsovereenkomst eerst per 1 augustus 2022 met het verstrijken van de bepaalde tijd is geëindigd. De kantonrechter zal daarom eerst beoordelen tegen welke datum de arbeidsoverkomst tussen partijen is geëindigd.

[naam vof01] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst door opzegging van de zijde van [eiser01] is geëindigd, verwezen naar de e-mailwisseling tussen [naam vof01] en [eiser01] van 12 april 2022. Voor zover relevant staat daarin het volgende:

- If you still have the possibility to come back to work and give me the agreed notice of one month on your contract.

- If you think to be in need of help for your last month of work, please state it clearly in written form, so we both would understand it fully.

De kantonrechter stelt voorop dat voor een opzegging door de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte verklaring vereist is. Daarvan is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet gebleken. Hiervoor is het volgende redengevend.

Vaststaat dat [eiser01] vanaf 31 maart 2022 wegens ziekte geen arbeid heeft verricht. In de e-mail van 12 april 2022 geeft [eiser01] aan dat hij door zijn klachten niet in staat is aan het werk te gaan. Op de mondelinge behandeling geeft [eiser01] verder aan dat hij zich door [naam vof01] onder druk gezet voelde om weer aan het werk te gaan. Zijn bedoeling was om voor de door [naam vof01] genoemde periode van ‘one month notice’ aan het werk te gaan en daarna zijn rust te nemen. [eiser01] zegt niet de bedoeling gehad te hebben de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Dat [eiser01] de arbeidsovereenkomst niet wilde opzeggen en de intentie had om nadat hij was hersteld weer aan het werk te gaan, volgt ook uit zijn latere mail van 11 mei 2022 waarin hij zich opnieuw ziek meldt. Hij schrijft:

Bovendien staat vast dat [eiser01] vervolgens op 20 mei 2022 weer aan het werk is gegaan. Ook dit was overigens volgens [eiser01] op aandringen van [naam vof01] . Ondanks dat [naam vof01] volgens haar eigen stelling de e-mail van 12 april 2022 als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiser01] heeft aangemerkt, laat zij [eiser01] op 20 mei 2022 weer toe op het werk. Vervolgens bevestigt [naam vof01] eerst bij brief van 6 juni 2022 het einde van de arbeidsovereenkomst door opzegging tegen 12 mei 2022. Welke einddatum zij kennelijk kort voor de zitting nog heeft aangepast naar 31 mei 2022 door een eindafrekening op te stellen waarin 31 mei 2022 als datum voor uitdiensttreding wordt aangemerkt.

Het voorgaande leidt ertoe dat de arbeidsovereenkomst eerst tegen het einde van de bepaalde termijn, te weten 1 augustus 2022 is geëindigd.

[eiser01] maakt in deze procedure op grond van de Cao ook aanspraak op de overurentoeslag van 30%. Partijen zijn het er ter zitting over eens geworden dat, anders dan [eiser01] in haar dagvaarding heeft aangevoerd, de definitie van overuren inhoudt dat de overurentoeslag alleen verschuldigd is over de uren, niet liggend op zaterdag en/of zondag, waarmee de werktijd van 40 uur in de week wordt overschreden. Ter zitting is vervolgens vastgesteld dat geen sprake is van overuren, zodat dit deel van de vordering moet worden afgewezen.

[eiser01] maakt op basis van de Cao aanspraak op een vergoeding voor opgebouwde maar ten onrechte niet uitbetaalde verlofuren en een (hogere) vakantiebijslag. Nu reeds is overwogen dat uitgegaan moet worden van een arbeidsduur van 40 uren, behoeft het ook hier gevoerde verweer van [naam vof01] dat sprake is van een deeltijdfunctie met een minimum van 20 uren, geen bespreking. Voor het overige heeft [naam vof01] geen verweer gevoerd.

De conclusie uit al het voorgaande is dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat [naam vof01] tekort is geschoten in de nakoming van haar (betalings)verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.

Dit maakt dat de vordering van [eiser01] tot betaling van een geldbedrag door [naam vof01] , op de wijze zoals door [eiser01] is berekend en door [naam vof01] niet verder is betwist, als volgt zal worden toegewezen:

In de beslissing zal worden opgenomen dat op het toe te wijzen brutobedrag de door [naam vof01] op 16 september 2022 gedane nabetaling van € 878,22 netto in mindering strekt.

De kantonrechter zal de gevorderde wettelijke verhoging matigen tot 25%. Het handelen van [naam vof01] verdient geen schoonheidsprijs, maar niet gezegd kan worden dat [naam vof01] kwaadwillig heeft gehandeld. Het onder 4.23. toe te wijzen bedrag zal worden daarom worden verhoogd met een bedrag van € 2.313,17 (9.252,67*25%).

De gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen, nu [naam vof01] daartegen geen zelfstandig verweer heeft gevoerd.

[naam vof01] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de in de beslissing genoemde wijze.