Uitspraken

Locatie Gorinchem

kenmerk: 216118 CV EXPL 08-820

vonnis van de kantonrechter te Gorinchem van 23 februari 2009

in de zaak van:

tegen:

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk Optima.

Omschrijving van het geschil

1.3. [Eiser] verrichtte zijn werkzaamheden vanuit zijn woonplaats Veenendaal. De werkzaamheden bestonden met name uit het afsluiten van hypotheken en levensverzekeringen. Optima maakte dagelijks de afspraken met (potentiële) klanten. [eiser] bezocht de (potentiële) klanten thuis en fungeerde als vaste contactpersoon. [eiser] beschikte over een leaseauto.

1.4. [Eiser] en Optima hebben overleg gehad over verzelfstandiging van [eiser] via de Optima Franchise Formule.

1.5. Op 5 en 10 juni 2006 is [eiser] getroffen door herseninfarcten en dientengevolge arbeidsongeschikt geraakt. Vanaf medio augustus 2006 heeft [eiser] gedurende een aantal weken op arbeidstherapeutische basis parttime binnendienstwerkzaamheden verricht op het kantoor van Optima. Teneinde deze werkzaamheden te kunnen verrichten moest [eiser] door een collega, die in [plaats] woonde, worden opgehaald en naar Hardinxveld-Giessendam worden gebracht.

1.6. [Eiser] is op 22 augustus 2006 op het spreekuur van de arboarts geweest. De arboarts heeft geoordeeld dat [eiser] ongeschikt was voor zijn eigen werk, maar geschikt voor het aangepaste werk dat hij op dat moment verrichtte, mits daarbij geen werkdruk/tempodruk aanwezig zou zijn.

1.7. In september 2006 heeft [eiser] Optima medegedeeld dat hij zijn werkzaamheden als Senior Financieel Adviseur weer wilde gaan oppakken. Optima is hiermee niet akkoord gegaan vanwege het feit dat zowel de huisarts als de arboarts [eiser] hadden geadviseerd geen auto te rijden.

1.8. [Eiser] heeft vervolgens een gesprek gehad met de heer [werknemer] en mevrouw [werkneemster] van Optima met betrekking tot de verzelfstandiging van [eiser] via de Optima Franchise Formule.

1.9. Bij brief van 1 november 2006 heeft [eiser] met terugwerkende kracht tot 25 september 2006 zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Tevens is op deze datum een overeenkomst van vennootschap onder firma gesloten tussen Optima enerzijds en [eiser] als directeur van de nog op te richten besloten vennootschap van [eiser], [B.V.i.o.] anderzijds. Vervolgens bleek dat [B.V.i.o.] niet kon worden opgericht vanwege een aantekening bij het Bureau Kredietregistratie in Tiel. [Eiser] heeft Optima in februari 2007 gevraagd of terugkeer in loondienst van Optima mogelijk was. Optima heeft hier afwijzend op gereageerd.

1.10. [Eiser] heeft na 25 september 2006 (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verricht als de werkzaamheden die hij als Senior Financieel Adviseur verrichtte en heeft zijn leaseauto behouden. [Eiser] zou voor zijn werkzaamheden maandelijks een voorschot van € 2.000,- ontvangen en heeft deze vergoeding een aantal keer betaald gekregen.

2.3. Zowel primair als subsidiair vordert [eiser] de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

2.5. Ten aanzien van zijn subsidiaire vordering heeft [eiser] gesteld dat vanaf 25 september 2006 tenminste een (samenwerkings)overeenkomst van opdracht heeft bestaan, op grond waarvan [eiser] aanspraak maakt op een bedrag van € 20.682,25 aan honorarium.

3. Het verweer

3.1. Optima heeft verzocht de eiswijziging van [eiser] buiten beschouwing te laten, omdat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Voorts stelt Optima dat de inhoud van de conclusie van repliek buiten beschouwing dient te worden gelaten, aangezien deze te laat is ingediend. Voor zover geoordeeld wordt dat de conclusie wel tijdig is genomen stelt Optima dat deze geweigerd dient te worden aangezien deze niet is ondertekend door de gemachtigde van [eiser].

Beoordeling van het geschil

4. Wat betreft de eiswijziging betreft, wordt opgemerkt dat dit wellicht duidelijker en vollediger had gekund maar dat dit niet tot gevolg heeft dat de eiswijziging onbegrijpelijk is en daarmee in strijd met een goede procesorde. [Eiser] heeft volstaan met het aanhalen van het begin en het einde van het oorspronkelijk onder c gevorderde, in plaats van deze zin volledig te herhalen en heeft deze zin vervolgens aangevuld met de zinsnede ‘althans Optima Hypotheekplan Nederland B.V. te veroordelen tot een zodanig bedrag als U E.A. in goede justitie zal bepalen’. De inhoud van de eiswijziging moest ook voor (de gemachtigde van) Optima duidelijk zijn geweest.

5. Het is juist dat op de conclusie van repliek die aan Optima is verzonden door de griffie van de rechtbank het dagstempel 11 november 2008 is geplaatst. Dit betrof de door [eiser] per post aan de griffie toegezonden conclusie. Het oorspronkelijke exemplaar is echter op 10 november 2008 per fax door de rechtbank ontvangen. De vrees van (de gemachtigde van) Optima dat de conclusie niet tijdig zou zijn genomen, is dan ook niet bewaarheid.

6. Dan heeft (de gemachtigde van) Optima nog onderzoek gedaan naar de handtekening die op de conclusie van repliek is geplaatst. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat de conclusie van repliek is ondertekend door mr. Zandhuis. In de dagvaarding is vermeld dat mr. Zandhuis in deze procedure optreedt als advocaat van [eiser]. Nu de onderhavige procedure een kantonzaak betreft, wordt mr. Zandhuis aangemerkt als gemachtigde van [eiser]. Optima heeft dit ook als zodanig opgevat, blijkens haar conclusie van antwoord. Dat [eiser] tevens gebruik heeft gemaakt van een deurwaarder als rolgemachtigde, doet er niet aan af dat mr. Zandhuis terecht de conclusie van repliek heeft ondertekend, als gemachtigde van [eiser]. Ook aan het bezwaar van Optima op dit punt wordt derhalve voorbijgegaan, zodat nu aan de inhoud van de zaak kan worden toegekomen.

8. Gelet op de ernstige gevolgen die een eenzijdige ontslagneming in beginsel voor een werknemer heeft, kunnen de eisen van de goede trouw meebrengen dat een werkgever, hoezeer hij de betreffende uitingen als een ontslagneming heeft opgevat en mocht opvatten, zich ervan moet vergewissen of de werknemer werkelijk onvoorwaardelijk ontslag wilde nemen.

9. [Eiser] heeft zijn stelling dat hij door Optima onder grote druk is gezet om zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen niet met feiten onderbouwd. Optima’s beslissing om [eiser] zijn werkzaamheden als Senior Financieel Adviseur (vooralsnog) niet te laten hervatten is begrijpelijk, gelet op het medisch advies aan [eiser] om geen auto te rijden. Dat er voor [eiser] geen andere passende werkzaamheden beschikbaar waren of dat er geen vervoersmogelijkheden voor [eiser] meer waren nadat de heer [collega] hem niet langer kon halen en brengen, is onvoldoende onderbouwd.

10. Hier tegenover staat dat [eiser] en Optima reeds voordat [eiser] getroffen werd door de herseninfarcten, plannen hadden over verzelfstandiging van [eiser]. Dit zou in 2007 plaats gaan vinden, blijkens de brief van de echtgenote van [eiser] van 12 februari 2007. Het plan van Optima en [eiser] in het najaar van 2006 kwam derhalve niet uit de lucht vallen, maar werd door de omstandigheden slechts vervroegd. Dat [eiser] op dat moment geestelijk niet in staat zou zijn dergelijke beslissingen te nemen als gevolg van de herseninfarcten, is door hem niet nader onderbouwd. Blijkens de brief van de arboarts van 29 september 2006 is [eiser] de afspraak om contact op te nemen met de arboarts niet nagekomen, zodat het aan hemzelf te wijten is dat er op dat moment geen beoordeling van zijn arbeidsongeschiktheid heeft plaatsgevonden.

11. Optima en [eiser] hebben vervolgens stappen ondernomen om tot een samenwerking op franchisebasis te geraken. Op enig moment zijn deze plannen echter doorkruist door de BKR-registratie. Deze omstandigheid aan de zijde van [eiser] staat los van de herseninfarcten.

12. Gelet op bovenstaande omstandigheden, alsmede op het feit dat [eiser] pas in februari 2007, derhalve drie maanden na de schriftelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, heeft geïnformeerd of er een vacature bij Optima was, wordt geoordeeld dat Optima [eiser] aan zijn ontslagname mocht houden. De arbeidsovereenkomst tussen Optima en [eiser] is derhalve door de opzegging op 1 november 2006 geëindigd.

13. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat Optima heeft nagelaten de vakantietoeslag uit te betalen alsmede de tegenwaarde van 34,6 niet genoten vakantiedagen, maar heeft deze bedragen niet gevorderd, zodat aan het hieromtrent gestelde wordt voorbijgegaan. Hetzelfde geldt voor het saldo van de rekening courant dat gedurende het dienstverband is ontstaan.

15. Niet betwist is dat [eiser] na 24 september 2006 gedurende ten minste drie maanden (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verrichtte als gedurende de periode daarvoor. [Eiser] ontving hiervoor een beloning, te weten een maandelijks voorschot van € 2.000,-. Gelet op het bepaalde in artikel 7:610a BW wordt [eiser] dan ook vermoed deze werkzaamheden krachtens arbeids¬overeenkomst te hebben verricht.

16. Dit betekent dat het aan Optima is om dit rechtsvermoeden te weerleggen. Bij de beantwoording van de vraag hoe de contractuele relatie van partijen aangemerkt komt het aan op vaststelling van hetgeen partijen bij het aangaan van deze relatie hebben beoogd alsmede hoe partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. De volgende feiten en omstandigheden zijn hierbij van belang.

17. Blijkens de overeenkomst van vennootschap onder firma van 1 november 2006 stond partijen voor ogen dat [eiser], althans [B.V. i.o.] en Optima samen gingen werken volgens de ‘Optima Formule’. [eiser] heeft voor dit doel getracht [B.V. i.o.] op te richten en heeft werkzaamheden verricht uit naam van [B.V. i.o.]. Partijen zijn een verdeling van de winst overeengekomen en [eiser] heeft namens [B.V. i.o.] aanspraak gemaakt op betaling van provisie. Blijkens door hem verstuurde brieven aan Optima beschouwde [eiser] zich vanaf 25 september 2006 niet als werknemer van Optima maar als zelfstandige. [Eiser] mocht gebruik maken van bepaalde faciliteiten van Optima maar niet gebleken is dat Optima de bevoegdheid had [eiser] instructies omtrent het uitvoeren van de werkzaamheden te geven.

18. Gelet op al deze feiten en omstandigheden wordt geoordeeld dat de relatie tussen partijen na 25 september 2006 niet kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Het primair gevorderde wordt dientengevolge afgewezen.

20. Geoordeeld wordt dat de relatie tussen Optima en [eiser] vanaf 25 september 2006 evenmin is aan te merken als een overeenkomst van opdracht. Partijen zijn een vennootschap onder firma aangegaan op grond waarvan [eiser], althans [B.V. i.o.], op franchisebasis werkzaamheden zou gaan verrichten. [eiser] heeft na 25 september 2006 als zelfstandige werkzaamheden verricht, maar niet gebleken is dat Optima hiervoor opdracht heeft gegeven of dat [eiser] op grond van een overeenkomst tussen partijen gehouden was bepaalde werkzaamheden voor Optima te verrichten.

21. Nu [B.V. i.o.] uiteindelijk niet is opgericht, is [eiser] persoonlijk aan de vennootschaps¬overeenkomst gebonden en heeft deze overeenkomst te gelden tussen [eiser] en Optima vanaf 25 september 2006.

22. Op grond van artikel 9 van de vennootschapsovereenkomst dient de winst die door de vennootschap wordt behaald tussen de vennoten te worden verdeeld. Vast staat dat [eiser] in de periode van 25 september 2006 tot 1 februari 2007 een positief saldo op de rekening-courant heeft opgebouwd ten bedrage van € 21.060,-. Niet betwist door [eiser] is dat hem op grond van de bepalingen van de vennootschapsovereenkomst hiervan een bedrag van € 16.848,52 toekwam.

23. Optima heeft zich beroepen op verrekening van dit bedrag met een aantal bedragen die zij nog van [eiser] stelt te vorderen te hebben.

24. Optima heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen een periodeoverzicht over 2006 overgelegd met een berekening van de provisie waarop [eiser] recht had. Uit deze berekening volgt dat [eiser] over het jaar 2006 een bedrag van € 1.589,- te veel aan provisie heeft ontvangen. [Eiser] heeft hierover slechts opgemerkt dat de schuld niet is onderbouwd. Nu [eiser] heeft nagelaten specifiek aan te geven op welk punt/welke punten het overzicht dan wel de berekening van Optima niet correct is, wordt het verweer van [eiser] ten aanzien van de tegenvordering van Optima als onvoldoende onderbouwd verworpen.

25. [Eiser] heeft voorts erkend dat Optima kosten heeft voorgeschoten ten aanzien van lease van de auto en brandstof. Optima heeft gespecificeerd en met bescheiden onderbouwd gesteld welke kosten zij voor [eiser] heeft gemaakt. Ook deze kosten, van in totaal € 7.724,95, heeft [eiser] niet gespecificeerd betwist.

26. [Eiser] heeft vervolgens niet betwist dat hij de door Optima vanaf 25 september 2006 betaalde voorschotten van in totaal € 8.500,- heeft ontvangen. Zoals reeds is geoordeeld waren partijen vanaf 25 september 2006 aan de vennootschapsovereenkomst gebonden waren, zodat deze voorschotten dienen te worden verrekend met de opbrengsten die door de vennootschap zijn gerealiseerd.

27. De kosten met betrekking tot de laptop heeft [eiser] in het geheel niet betwist, zodat ook dit bedrag ad € 150,- vaststaat.

28. Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep van Optima op verrekening slaagt. Aangezien de tegenvordering van Optima de vordering van [eiser] overtreft, worden ook de subsidiaire vorderingen van [eiser] afgewezen.

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Optima bepaald op:

aan salaris gemachtigde € 1.800,00

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Vink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2009, in aanwezigheid van de griffier.