Als onrechtmatige daad wordt (art. 6:162 lid 2 BW) – onder meer – aangemerkt een inbreuk op een recht, in dit geval het eigendomsrecht van [verzekerde]. Tevens wordt als onrechtmatige daad aangemerkt een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit wordt schending van de zorgvuldigheidsnorm genoemd.
In art. 6:166 BW is bepaald dat als één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend.
Art. 6:166 BW is in art. 6:197 BW uitgesloten van de krachtens subrogatie aan Achmea toekomende rechten. De strekking van artikel 6:197 BW is om te voorkomen dat verzekeraars profiteren van de ten behoeve van de bescherming van slachtoffers in de wet opgenomen uitbreiding van aansprakelijkheid.
Artikel 6:166 BW vormt een uitbreiding ten opzichte van het vóór 1 januari 1992 geldende recht in die zin dat – anders dan voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW – voor aansprakelijkheid op grond van die bepaling niet is vereist dat een werkelijk causaal verband bestaat tussen het groepsoptreden en het toebrengen van de schade. De aansprakelijkheid van een groepsdeelnemer vloeit, in geval van toepasselijkheid van artikel 6:166 BW, voort uit de enkele overtreding van de norm dat de kans op het aldus toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband.
De uitsluiting van art. 6:166 BW in art. 6:197 BW laat echter onverlet dat een deelnemer van een groep aansprakelijk kan zijn voor een in groepsverband gepleegde onrechtmatige daad, indien hij een in artikel 6:162 lid 2 BW vervatte norm heeft geschonden, ook indien deze deelnemer niet zelf de handeling heeft verricht die uiteindelijk tot de schade heeft geleid. Daarbij kan tevens worden gedacht aan het deelnemen aan groepsgedrag waarvan de aangesprokene zich had behoren te onthouden vanwege de kans dat één van de groepsleden onrechtmatig schade zou toebrengen, mits daarbij komt vast te staan dat één van de groepsleden die schade (onrechtmatig) heeft veroorzaakt en voorts causaal verband bestaat tussen (het ontstaan van) die schade en de hiervoor omschreven normschending (Vgl. Hof Arnhem 7 september 2010, LJN BN7359).