Uitspraken

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van KPN.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De provincie heeft op 15 maart 2016 een Europese niet openbare aanbesteding aangekondigd voor de opdracht “Infrastructuur, Hosting, Werkplek en Servicedesk Diensten”. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In het beschrijvend document is de wijze beschreven waarop inschrijvers een inschrijving kunnen indienen en hoe het beoordelingsteam de ingediende inschrijvingen beoordeelt. Op de procedure is de oude Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing, zoals deze gold vóór 1 juli 2016. Nadat op 22 april 2016 acht gegadigden zich hadden aangemeld voor de procedure, heeft de provincie - na een beoordeling van de selectiecriteria zoals opgenomen in de selectieleidraad - vijf partijen, waaronder KPN, geselecteerd voor de inschrijvingsfase. Op 1 november 2016 heeft KPN, naast drie andere partijen waaronder OGD, haar inschrijving ingediend, waarna KPN op 11 november 2016 haar presentatie aan de hand van sheets en speakernotes heeft gehouden. Deze presentatie is beoordeeld door een team van zes deskundigen. Op 18 januari 2017 heeft de provincie KPN medegedeeld dat de opdracht voorlopig gegund zal worden aan OGD, omdat zij in totaal hoger had gescoord dan KPN. KPN stelt zich in dit kort geding op het standpunt dat de presentatie niet los van de offerte had moeten worden beoordeeld, maar in samenhang met haar schriftelijke inschrijving had moeten worden bezien en beoordeeld. KPN heeft slechts 25 punten voor haar presentatie gekregen, maar de onderbouwing hiervan is onvoldoende om een dergelijke score te rechtvaardigen. De provincie is volgens KPN bij die beoordeling afgeweken van de vooraf in het beschrijvend document bekendgemaakte norm. KPN heeft haar visie op de aspecten, zoals opgenomen in bijlage C-010 Presentatie bij het beschrijvend onder a. t/m f. , inzichtelijk gemaakt, zodat zij minimaal 50 punten voor haar presentatie had moeten krijgen en als gevolg daarvan de winnaar zou moeten zijn van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Volgens KPN is bovendien sprake van een subjectieve beoordeling. KPN concludeert dan ook dat de provincie de presentatie verkeerd heeft beoordeeld, hetgeen hersteld dient te worden. De provincie heeft zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat uit de aanbestedingsdocumenten volgt dat de presentaties op zichzelf beoordeeld zouden worden en dat bij onduidelijkheden of incompleetheden niet kon worden teruggegrepen op of verwezen naar de ingediende offerte.

In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vragen of uit de aanbestedingsdocumenten volgt dat de beoordeling van de presentatie in samenhang met de schriftelijke offerte had moeten plaatsvinden, of de provincie bij die beoordeling is afgeweken van de vooraf bekend gemaakte norm en of de beoordeling van de presentatie van KPN op een subjectieve wijze heeft plaatsgevonden.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJEG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de gunningscriteria. Voornoemde beginselen zijn ook opgenomen in de artikelen 1.8 en 1.9 Aw 2012. Langs deze lijnen zal het onderhavige geschil dan ook mede worden beoordeeld.

Met inachtneming van de hiervoor weergegeven jurisprudentie dient de aanbestedende dienst, in dit geval de provincie, in het beschrijvend document en de daarbij behorende bijlagen een duidelijk inzicht te geven in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Meer in het bijzonder dienen de (sub)gunningscriteria voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te zijn geformuleerd. Bij de uitleg van het beschrijvend document en de daarbij behorende bijlagen dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.

KPN betoogt allereest dat uit de aanbestedingsdocumenten volgt dat de presentatie in samenhang dient te worden bezien en beoordeeld met de door haar reeds daarvoor ingediende schriftelijke offerte. Ter zitting heeft KPN haar stelling nog aangevuld en betoogd dat uit artikel 2:113 Aw 2012 voortvloeit dat mondelinge offertes, en daarmee dus de presentaties, niet kunnen worden meegenomen in de beoordeling, omdat niet controleerbaar is hoe wordt ingeschreven.

Met betrekking tot dit nadere betoog overweegt de voorzieningenrechter dat een aanbestedende dienst op grond van artikel 2:113 Aw 2012 de inschrijvingen aan de door hem in de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie dient te toetsen. In dat artikel is niet opgenomen dat een mondelinge offerte of presentatie (al dan niet met behulp van sheets en/of speakernotes) bij een inschrijving niet is toegestaan. Het is evenmin in strijd met de Aw 2012 en/of geldende jurisprudentie om een presentatie te laten meewegen bij de beoordeling van de inschrijving, maar eerder juist vrij gebruikelijk om dat te doen.

Voorts geldt dat uit artikel 2:115 Aw 2012 volgt dat nadere criteria ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving onder meer de kwaliteit kunnen betreffen. Nu uit de aanbestedingsdocumenten blijkt dat de presentatie een subgunningscriterium op het gebied van kwaliteit is, kan de presentatie als zodanig worden meegenomen bij de beoordeling. Indien KPN van mening was/is dat dit in strijd met de vigerende regelgeving is, dan wel haar twijfels hierbij had, had zij hierover vragen kunnen stellen voorafgaand aan haar inschrijving. Dit heeft zij evenwel niet gedaan, zodat zij in dat opzicht te laat is om hierover thans nog te klagen. Haar betoog op dit punt treft dan ook geen doel.

KPN heeft voorts nog gesteld dat een subjectieve beoordeling van haar presentatie heeft plaatsgevonden en dat aan haar te weinig punten zijn toegekend, althans dat zij op onverklaarbare wijze significant lager (slechts 25 punten) heeft gescoord op het onderdeel presentatie dan op de andere onderdelen (waarop zij steeds minimaal 50 punten heeft gescoord). Volgens KPN heeft zij, zoals was vereist in paragraaf 1. onder (i) en (ii) van bijlage C-010 Presentatie, op een duidelijke en overtuigende wijze haar inhoudelijke visie en/of aanpak op de diverse onderwerpen geschetst en daarbij de eigenheid en professionaliteit van de organisatie, best practices, kennis en ervaring van de inschrijving aangetoond, terwijl de provincie achteraf nieuwe, onbekende redenen heeft geïntroduceerd die van een andere visie getuigen. De provincie heeft hiermee een ondoorzichtige en subjectieve norm aangelegd die als onrechtmatig dient te worden aangemerkt.

Zoals hiervoor reeds is geoordeeld staat de beoordeling van de presentatie los van de beoordeling van de andere subgunningscriteria. Het stond de provincie vrij om hieraan een andere waardering te geven dan aan de andere onderdelen van de inschrijving. Daarnaast geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief subgunningscriterium als ‘presentatie’, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet met zich te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een marginale toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium.

KPN heeft nog betoogd dat zij alle gevraagde onderwerpen, zoals is vereist in paragraaf 1. onder (i) en (ii) van bijlage C-010 Presentatie, tijdens de presentatie inzichtelijk heeft gemaakt. Overwogen wordt dat dit zo kan zijn, maar nog niet betekent dat aangenomen kan worden KPN dit ook op een juiste wijze heeft gedaan, althans op een wijze die zodanig professioneel is én aansluit bij de visie van de provincie, dat de provincie hierdoor het verlangde vertrouwen heeft in een samenwerking met KPN. In de diverse aanbestedingsdocumenten heeft de provincie immers steeds aangegeven dat zij de presentatie inhoudelijk zal beoordelen en in bijlage C-010 is expliciet als beoordelingsnorm opgenomen dat de presentatie wordt beoordeeld op basis van de mate van vertrouwen die de provincie door de inhoudelijke toelichting van de onder a. t/m f. genoemde onderwerpen krijgt, dat wordt voldaan aan de onder (i) en (ii) genoemde verwachtingen. Weliswaar is dit een enigszins subjectief gunningscriterium, maar de provincie heeft te dien aanzien reeds voldoende duidelijk gemaakt (en in de aanbestedingsdocumenten omschreven) hoe de beoordeling van dat subgunningscriterium zou plaatsvinden en ook heeft plaatsgevonden, zodat vooralsnog niet kan worden geoordeeld dat met betrekking tot het subgunningscriterium ‘presentatie’ sprake is (geweest) van favoritisme en/of willekeur. Tot slot heeft de provincie de voorlopige gunningsbeslissing voldoende inzichtelijk gemotiveerd. In een ruim veertig pagina’s tellend document heeft de provincie uitgebreid weergegeven waarom de inschrijving van KPN de bijbehorende beoordeling heeft gekregen. Hieruit is voldoende duidelijk geworden dat partijen kennelijk een andere visie hebben op relevante onderdelen van de onderhavige aanbesteding, hetgeen maakt dat de provincie onvoldoende vertrouwen heeft in een samenwerking met KPN voor dit omvangrijke project. Geconcludeerd kan dan ook worden dat KPN onvoldoende heeft gesteld om in rechte met succes het oordeel van de beoordelingscommissie te kunnen aantasten.

Dit alles leidt tot de slotsom dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van KPN.

KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de provincie en OGD worden ieder afzonderlijk begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.