Uitspraken

[eiser] heeft een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, omdat ProRail c.s. voornemens zijn de overweg op korte termijn af te sluiten met betonblokken, waarmee voor [eiser] de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid van overweg onmogelijk wordt gemaakt.

Tussen de partijen is niet in geschil dat [eiser] als mede-eigenaar van het heersende erf krachtens erfdienstbaarheid een recht van overweg heeft ten laste van Railinfratrust als eigenaar van de grond onder de spoorbaan, die ter plaatse van de overweg als dienend erf heeft te gelden. Het staat ProRail c.s. niet vrij eigenmachtig de uitoefening van het recht van overweg van [eiser] onmogelijk te maken door de overweg met betonblokken af te sluiten. Indien ProRail c.s. menen dat (de uitoefening van) het recht van overweg moet eindigen, dan zullen zij die beëindiging langs juridische weg moeten nastreven zoals dat binnen de Nederlandse rechtsorde betaamt. Dat is niet anders indien ProRail c.s. van mening mochten zijn dat juridische procedures te veel tijd kosten. Voor het geval er zodanig spoedeisende omstandigheden met afsluiting van de overweg waarom het hier gaat zouden zijn gemoeid dat de uitkomst van een (bodem)procedure om tot beëindiging te komen niet kan worden afgewacht, hebben ProRail c.s. de mogelijkheid om in kort geding een voorlopige voorziening te vragen. Het betaamt niet dat ProRail c.s. met voorbijgaan van dit alles eigenmachtig tot afsluiting van de overweg en tot verhindering van de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid overgaan.

Ondertussen is nu in deze procedure in wezen het inhoudelijke debat gevoerd dat ook gevoerd zou zijn indien ProRail c.s. zelf het initiatief hadden genomen voor het verkrijgen van een voorlopige voorziening tot afsluiting van de spoorwegovergang vooruitlopend op de uitkomst van een procedure tot beëindiging van het recht van overweg. Om een herhaling van dit kort geding te voorkomen, zal de voorzieningenrechter daarom een oordeel over het gevoerde inhoudelijke debat geven en aan de hand daarvan op de in wezen spiegelbeeldige vordering van [eiser] beslissen. ProRail c.s. hebben voor hun standpunt dat de erfdienstbaarheid moet worden beëindigd verschillende juridische scenario’s genoemd op grond waarvan dat zou kunnen geschieden, zoals wederzijds goedvinden, onteigening en opheffing. Alleen dat laatste scenario hebben zij enigszins juridisch uitgewerkt door zich te beroepen op misbruik van bevoegdheid. Hierna zal daarom alleen op het scenario van opheffing worden ingegaan.

Het burgerlijk wetboek voorziet in de artikelen 5:78 en 5:79 in mogelijkheden tot opheffing van een erfdienstbaarheid door de rechter. Volgens artikel 5:78 BW kan een erfdienstbaarheid worden opgeheven -kort gezegd- op grond van onvoorziene omstandigheden of indien het voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Artikel 5:78 BW kan hier echter geen toepassing vinden. In artikel 165 Overgangswet NBW is bepaald dat een erfdienstbaarheid die, zoals de onderhavige erfdienstbaarheid van overweg, reeds bestond op het moment van inwerkingtreding van het nieuwe burgerlijk wetboek (in 1992) niet uit hoofde van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven. Onvoorziene omstandigheden en het algemeen belang kunnen dus geen grond opleveren voor opheffing van een erfdienstbaarheid die al voor 1992 bestond op de voet van artikel 5:78 BW. Volgens artikel 5:79 BW, dat wel op ‘oude’ erfdienstbaarheden van toepassing is, kan, voor zover hier van belang, een erfdienstbaarheid worden opgeheven indien de eigenaar van het heersende erf bij de uitoefening geen redelijk belang meer heeft en ook niet aannemelijk is dat dit zal terugkeren. Onderzocht zal dus moeten worden of [eiser] geen redelijk belang meer heeft bij de overweg en of aannemelijk is dat dit niet zal terugkeren. Volgens het geldende recht zal daarvoor alleen naar de belangen van [eiser] mogen worden gekeken, niet ook naar die van ProRail c.s.. Er kan anders gezegd niet een afweging van belangen plaatsvinden (HR 28 maart 2014 NJ 2014/525). Nu gaat het bij de wens tot afsluiting niet alleen om belangen van ProRail c.s., maar vooral om het algemeen belang, dat wil zeggen de algemene belangen die gemoeid zijn met de verkeersveiligheid. Ook die kunnen in beginsel niet worden meegewogen omdat dit in strijd zou zijn met artikel 165 Overgangswet dat opheffing wegens strijd met het algemeen belang op de voet van artikel 5:78 BW uitsluit.

Niet kan worden gezegd dat een redelijk belang van [eiser] bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid op zichzelf genomen ontbreekt. [eiser] gebruikt de overweg naar zijn onbetwiste stelling dagelijks om zich naar de aan de andere kant van de spoorlijn gelegen wijk van Lunteren te begeven. Het staat vast dat dit voor hem de kortste weg is vanaf zijn erf. Gebruikmaking van de verderop gelegen bewaakte spoorwegovergang vergt een omweg, zij het een geringe. Het is bovendien niet gezegd dat van de verderop gelegen bewaakte spoorwegovergang in de toekomst in beide rijrichtingen gebruik gemaakt kan blijven worden, wat de mogelijkheid van een veel grotere omweg impliceert. Dit laat onverlet dat weging van het belang van [eiser] bij uitoefening van het recht van overweg tegen de belangen die aan de zijde van ProRail c.s. gemoeid zijn met sluiting van de onbewaakte overweg tot de conclusie zou kunnen voeren dat [eiser] misbruik van uitoefening van dat recht maakt. Voor zover hier van belang kan dat alleen het geval zijn indien [eiser] in redelijkheid niet aan de uitoefening van het recht kan vasthouden gezien de onevenredigheid van het belang van hemzelf dat met uitoefening is gediend en de belangen aan de zijde van ProRail c.s. die daardoor worden geschaad. Deze maatstaf noopt tot grote terughoudendheid. Van misbruik in deze zin kan alleen sprake zijn in geval van een evidente wanverhouding van de belangen. Bovendien is in kort geding dan nog de vraag of belangen aan de zijde van ProRail c.s. op korte termijn maatregelen vergen.

De belangen aan de zijde van ProRail c.s. zijn voor een niet onbelangrijk deel gelegen in algemene belangen die gemoeid zijn met de verkeersveiligheid. Zoals gezegd kunnen die op zichzelf niet tot opheffing van de erfdienstbaarheid leiden. Die belangen zijn wel van het nodige gewicht omdat met spoorwegongelukken veelal mensenlevens zijn gemoeid en spoorwegongelukken ook grote gevolgen hebben voor treinpersoneel, reizigers, hulpdiensten en het treinverkeer als zodanig. Het beleid van de Rijksoverheid is erop gericht onveilige spoorwegovergangen aan te pakken. ProRail is in het kader daarvan belast met uitvoering van het Landelijk Verbeterprogramma Overwegen. Voorts is blijkens de beleidsnota Plan van Aanpak Niet Actief Beveiligde Overwegen uit 2015 prioriteit gegeven aan de aanpak van onbewaakte overwegen (NABO’s). De Staatssecretaris van I&W heeft het overwegenbeleid nadien nog verder aangescherpt en gelden beschikbaar gesteld. Met de verbetering van veiligheid van overwegen is een breed gedragen en evident algemeen belang gemoeid. Daarmee is niet gezegd dat de nagestreefde verbetering van de veiligheid steeds tot algehele afsluiting van onbewaakte overwegen moet leiden. Ook andere maatregelen daartoe zijn denkbaar. Zo zou de onderhavige overweg beveiligd kunnen worden met een AHOB-installatie. ProRail c.s. hebben onbetwist aangevoerd dat de aanleg daarvan € 800.000,- à € 900.000,- zou kosten. Dat zijn in de eerste plaats hoge kosten in aanmerking genomen dat het om een beperkt aantal gerechtigden tot de overweg gaat, terwijl ProRail c.s. met bijna ieder van hen tot overeenstemming zijn gekomen omtrent afstand van de erfdienstbaarheid. Daarbij komt dat zich circa 75 meter verderop in de Veenweg een met AHOB-installatie beveiligde overweg bevindt. Op het gebruik van de onbewaakte overweg in de Zandkampweg hebben dus nog slechts enkele omwonenden recht, terwijl het voor hen nauwelijks een omweg of anderszins moeite is gebruik te maken van de beveiligde overweg in de Veenweg. Wel is het klaarblijkelijk zo dat ook andere dan de gerechtigden krachtens erfdienstbaarheid gebruik maken van de onbewaakte overweg omdat de Zandkampweg, hoewel mede-eigendom van [eiser] en een buurman, een openbare weg is. Het is de vraag of ProRail c.s. het gebruik van de overweg door die anderen moeten dulden, maar het feit dat die overweg ook door anderen wordt gebruikt, onder wie schoolkinderen, onderstreept anderzijds het belang om maatregelen te treffen.

Alles overziende moet worden geconcludeerd dat er een wanverhouding bestaat tussen enerzijds het belang van [eiser] bij de erfdienstbaarheid en anderzijds de algemene belangen die mede door ProRail c.s. worden behartigd en de specifieke belangen van ProRail c.s. die door de instandhouding worden geschaad. [eiser] kan er in redelijkheid niet aan blijven vasthouden dat ProRail c.s. de overweg in de Zandkampweg voor hem in stand houden, in aanmerking genomen dat dit gezien het beleid met betrekking tot de aanpak van NABO’s tot beveiliging moet leiden tegen hoge kosten voor ProRail c.s., terwijl even verderop een beveiligde spoorwegovergang is en niet gesteld of gebleken is dat in verband met de verkeersafwikkeling voor een tweede beveiligde overweg min of meer pal naast de bestaande thans enige noodzaak bestaat. Weliswaar zijn door de Staatsecretaris I&W gelden ter beschikking gesteld voor de aanpak van NABO’s, maar het ligt voor de hand dat dit geld wordt aangewend voor beveiliging van NABO’s met instandhouding als overweg waarvan een zwaarwegender belang is gemoeid dan bij de onderhavige overweg. Dat een aanmerkelijk zwaarder wegend belang van [eiser] bij de onderhavige erfdienstbaarheid in de toekomst zal terugkeren is vooralsnog niet aannemelijk. Het is voldoende waarschijnlijk dat in een eventuele door ProRail c.s. te entameren bodemprocedure de erfdienstbaarheid zal worden opgeheven omdat verdere uitoefening van het recht misbruik van bevoegdheid zal opleveren.

Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat ProRail c.s. onrechtmatig, want in strijd met een recht waarvan reeds nu gezegd kan worden dat het in redelijkheid niet meer kan worden uitgeoefend, handelt door de onbewaakte overweg in de Zandkampweg reeds nu af te sluiten. ProRail c.s. hebben een voldoende belang om dat op korte termijn vooruitlopend op een bodemprocedure te doen. Weliswaar kan niet worden vastgesteld dat de onderhavige overweg verhoudingsgewijs veel gevaarlijker is dan andere, maar het neemt niet weg dat ook deze overweg zoals alle andere NABO’s gevaar oplevert en het beleid erop is gericht NABO’s met prioriteit aan te pakken. Uit de door ProRail c.s. overgelegde stukken blijkt overigens dat zich in de afgelopen decennia ook bij de onderhavige onbewaakte overweg incidenten hebben voorgedaan. Voorts verdient tweeërlei aantekening. In de eerste plaats mogen de maatregelen die ProRail c.s. treffen vooralsnog niet zo ver gaan dat het gehele spoorwegovergang wordt ontmanteld. Slechts een voorlopige en niet onomkeerbare versperring van de toegang tot de overweg moet geoorloofd worden geacht zolang de erfdienstbaarheid niet in een bodemprocedure is opgeheven. In de tweede plaats is met dit vonnis niets beslist omtrent de eventuele rechten van anderen. Over de vraag of de versperring verenigbaar is met het karakter van openbare weg is in dit vonnis geen oordeel gegeven. De partijen in deze procedure hebben daarover ook geen debat gevoerd.

Gezien het voorgaande zal de vordering onder II. in zeer beperkte mate worden toegewezen en zullen de vorderingen voor het overige worden afgewezen. Een dwangsom zal niet worden opgelegd omdat verwacht mag worden, zoals ProRail c.s. ook hebben verklaard, dat zij dit vonnis zullen naleven. ProRail c.s. zullen in de kosten worden veroordeeld omdat de voorgenomen eigenmachtige sluiting tegen de wil van de rechthebbende zonder een voorafgaande rechterlijke toetsing niet geoorloofd is en [eiser] in die zin op goede gronden de onderhavige procedure is begonnen. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 98,01

- griffierecht 291,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.369,01