Uitspraken

De eerste vraag die voorligt is de vraag of met de brief van 27 augustus 2018 sprake is van een ontslag of opzegging, zoals [verzoekende partij] meent, of van de bevestiging van een beëindiging in onderling overleg, zoals [verwerende partij] stelt.

Volgens de wet eindigt een arbeidsovereenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan, niet vanzelf. Voor het eindigen is ófwel een opzegging nodig, ófwel een ontbinding door de kantonrechter, ófwel een schriftelijke beëindigingsovereenkomst.
Partijen zijn het er over eens dat sprake is van een 0-urencontract, waarbij [verzoekende partij] sinds 2009 zeer regelmatig is opgeroepen. Er is een periode geweest in 2017 waarin [verzoekende partij] niet beschikbaar was voor werkzaamheden, omdat hij toen in Spanje verbleef. [verwerende partij] stelt dat [verzoekende partij] in die periode - van week 13 tot week 33 van 2017 - niet in dienst was.
[verzoekende partij] betwist dit.
[verwerende partij] kan in zijn stelling niet worden gevolgd. Dat bij een 0-uren-contract enige tijd geen gebruik gemaakt wordt van de diensten van de werknemer, of de werknemer oproepen niet kan of wil beantwoorden, maakt nog niet dat daarmee de arbeidsovereenkomst geëindigd is.
Er is geen opzegging of andere rechtsgeldige wijze van beëindiging uit begin 2017 gebleken. Bovendien staat vast dat partijen ná week 33 van 2017 allebei uitgegaan zijn van een arbeidsovereenkomst, terwijl niet is gesteld dat en wanneer partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Het kan dan niet anders dan dat de arbeidsovereenkomst die vóór het vertrek van [verzoekende partij] naar Spanje bestond weer een nieuwe invulling heeft gekregen. Dat past bij de door [verwerende partij] overgelegde salarisspecificaties, waarop [verwerende partij] ook na week 33 van 2017 als datum ‘in dienst’ de datum 1 maart 2009 aanhoudt.

Partijen zijn het er over eens dat in elk geval tot 27 augustus 2018 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Omdat [verwerende partij] niet de bedoeling heeft gehad [verzoekende partij] door middel van de brief van die datum op staande voet te ontslaan, staat ook vast dat de brief niet het gevolg heeft gehad van een ontslag op staande voet.
Een andere opzegging van de zijde van [verwerende partij] is niet gesteld, zodat aan de arbeidsovereenkomst geen einde is gekomen door een opzegging vanuit de werkgever. [verzoekende partij] stelt dat ook hij de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd. [verwerende partij] betwist dat in zoverre, dat hij stelt dat [verzoekende partij] wel heeft aangegeven niet meer in Nijmegen te willen werken. [verwerende partij] heeft daarmee ingestemd, zodat dat gedeelte van de arbeidsovereenkomst is beëindigd in onderling goedvinden, aldus [verwerende partij].

[verzoekende partij] stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met een omvang van 232,6 uren per vier weken, uitgaande van een referteperiode van 14-08-2017 tot 22-04-2018. Deze stelling, waartegen [verwerende partij] gemotiveerd verweer voert, kan niet worden gevolgd.
Kenmerk van een 0-uren-contract, zoals partijen dat in de praktijk hebben ingevuld, is dat de werknemer zich verbindt om tegen loon arbeid voor de werkgever te verrichten indien en voor zover de werkgever de werknemer oproept en deze aan die oproep gehoor geeft.
Artikel 7:610b BW bepaalt dat, wanneer een arbeidsovereenkomst drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de daaraan voorafgaande drie maanden. Het gaat hierbij om een rechtsvermoeden waartegen tegenbewijs openstaat. Weerlegging is mogelijk, bijvoorbeeld door aan te tonen dat geen sprake is van een structurele situatie, of door het stellen en onderbouwen van bijzondere omstandigheden die aanleiding waren voor het langduriger inzetten van de werknemer in de betrokken periode. [verwerende partij] stelt en onderbouwt dat daarvan sprake is geweest in de relatie van partijen.

[verzoekende partij] heeft niet betwist dat de werkzaamheden, die hij sinds zijn terugkeer uit Spanje verrichtte, uit drie onderdelen bestonden, namelijk het werk in de horeca in Nijmegen op donderdag, vrijdag en zaterdagavond/nacht, werkzaamheden op de locatie in Dordrecht op maandag, dinsdag en woensdag overdag bij Europarcs en incidentele werkzaamheden bij festivals en concerten.
[verwerende partij] stelt dat het gedeelte van de uren, dat bestond uit werkzaamheden in Dordrecht niet meegenomen kunnen worden om de omvang van de arbeidsovereenkomst te bepalen, nu dit een voor [verwerende partij] ongebruikelijk project was. [verwerende partij] heeft, zo stelt zij, niet of nauwelijks werkzaamheden op doordeweekse dagen overdag, en zeker niet op structurele basis. Het project is Dordrecht was tijdelijk en dat is vanaf het begin duidelijk geweest en met [verzoekende partij] gecommuniceerd, aldus [verwerende partij].

[verzoekende partij] betwist dat hij er mee bekend was dat het werk in Dordrecht tijdelijk was en dat het, voor wat betreft zijn uren, beëindigd is. [verwerende partij] heeft echter ter onderbouwing van zijn stelling gewezen op de overgelegde verklaring van de parkmanager van Europarcs van 24 oktober 2018 en de door [verwerende partij] aan Europarcs in rekening gebrachte uren. Hieruit volgt, dat de omvang van de inzet van [verwerende partij] in februari 2018 is verminderd en verder is bijgesteld in maart, juni en september 2018, waarna in oktober 2018 de inzet was teruggebracht tot
1 werknemer op vrijdag-, zaterdag- zondag- en maandagavond en zaterdag overdag. De inzet is van meer dan 670 uur per veertien dagen in september 2017 teruggelopen naar 150 uur per veertien dagen in oktober 2018. [verwerende partij] heeft hiermee voldoende onderbouwd dat de uren op de maandag tot en met woensdag, die door [verzoekende partij] werden uitgevoerd, vervallen zijn. [verzoekende partij] heeft niet betwist dat geen andere werkzaamheden op structurele basis in de doordeweekse ‘dagdienst’ beschikbaar zijn en dat dit project een uitzondering is in de werkzaamheden die [verwerende partij] beschikbaar heeft.
Onder deze omstandigheden zijn de uren die [verzoekende partij] in Dordrecht werkte aan te merken als zodanig bijzondere uren, dat de referteperiode niet alleen kan bestaan uit de periode waarin [verzoekende partij] voor dit project werd ingezet. Omdat er ook geen andere periode van drie maanden aan te wijzen is die representatief genoeg is om als referteperiode te dienen, kan de urenomvang alleen berekend worden door een langere periode in aanmerking te nemen. Partijen hebben de gegevens overgelegd over het hele jaar 2017 en de maanden januari tot en met april van 2018. De laatste periode van vier weken loopt weliswaar tot en met 20 mei 2018, maar vast staat dat [verzoekende partij] na 2 mei niet heeft gewerkt, zodat de 96 uur uit die periode is gewerkt in de eerste twee weken.
In de periode van 70 weken heeft [verzoekende partij] 2510 uren gewerkt voor [verwerende partij]. Dit is gemiddeld 143,43 uren per vier weken, zodat een arbeidsomvang van die grootte wordt aangenomen.

Een dergelijke vaste arbeidsomvang geeft echter niet zonder meer recht op salarisbetaling over die hoeveelheid uren, nu sprake is van een contract waarbij het de werknemer vrij staat om niet in te gaan op een oproep van de werkgever. Het leidt wel tot een verplichting voor de werkgever om de werknemer voor tenminste 143,43 uren per vier weken op te roepen. Indien de werknemer er voor kiest bepaalde uren daarvan niet beschikbaar te zijn, zal hij geen aanspraak kunnen maken op loon.
[verzoekende partij] heeft in zijn Whatsapp-bericht van 29 april 2018 aangegeven niet meer beschikbaar te zijn voor de werkzaamheden in Nijmegen. Als reden daarvoor is in de procedure en ter zitting verklaard dat dit om gezondheidsredenen was en omdat hij – mede vanwege de combinatie met de werktijden in Dordrecht en de reisafstand – te weinig tijd over hield voor zijn gezin. Niet gebleken is echter dat [verzoekende partij] deze redenen op enig moment, eerder dan in de procedure, aan [verwerende partij] heeft aangegeven.
De aard van de arbeidsovereenkomst maakt dat het [verzoekende partij] vrij stond zonder opgave van een bijzondere reden te weigeren aan een oproep gehoor te geven en dus ook om te stoppen op een bepaalde locatie. Door zich niet meer beschikbaar te stellen is de arbeids-overeenkomst niet geëindigd voor dat gedeelte van de uren, zoals [verwerende partij] kennelijk stelt. [verzoekende partij] kon er immers ook voor kiezen zich wel weer beschikbaar te stellen voor deze of een andere oproep. Het leidt er echter wel toe dat [verwerende partij] over de uren waarvoor [verzoekende partij] zich niet beschikbaar stelde geen verplichting heeft tot loonbetaling.

De volgende vraag is dan, of de brief van 27 augustus 2018 geleid heeft tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Deze vraag moet ontkennend beantwoord worden. Immers, de brief voldoet niet aan één van de in de wet opgenomen mogelijkheden om tot beëindiging te komen. Vastgesteld is al, dat [verwerende partij] geen ontslag op staande voet beoogd heeft. [verwerende partij] stelt dat hij met de brief ook geen (andere) opzegging vanuit de werkgever heeft beoogd, maar slechts een bevestiging heeft willen geven van de feitelijke situatie van partijen.

[verzoekende partij] betwist dat hij zelf heeft opgezegd, terwijl [verwerende partij] niet stelt of onderbouwt wanneer of hoe door [verzoekende partij] opgezegd zou zijn. Kennelijk stelt [verwerende partij] dat [verzoekende partij] impliciet heeft opgezegd door zich niet meer beschikbaar te houden voor werkzaamheden doordat hij niet heeft gereageerd op de oproepen die vanuit [verwerende partij] gedaan zijn na 2 mei 2018.
[verwerende partij] gaat er daarbij aan voorbij dat [verzoekende partij] zich op 2 mei 2018 heeft ziek gemeld. Weliswaar stelt [verwerende partij] dat dit geen serieuze ziekmelding betrof, maar alleen een manier om aan een uitkering te komen, maar voor die stelling is geen enkele onderbouwing gegeven. Het staat de werkgever niet vrij om zelf te beoordelen of al dan niet sprake is van een terechte ziekmelding. Het systeem van de wet gaat er van uit dat de bedrijfsarts degene is die de medische deskundigheid heeft om daarover een oordeel te geven. [verwerende partij] heeft de ziekmelding van [verzoekende partij] niet gemeld bij de arbodienst en geen bedrijfsarts ingeschakeld om de ziekmelding te beoordelen. Daarmee blijft thans onduidelijk of sprake is/was van ziekte, waarover hierna meer. Het niet reageren op oproepen van na 2 mei 2018 kan in elk geval niet worden gezien als een ontslagname door [verzoekende partij]. Evenmin is sprake van een (vorm van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst nog niet geëindigd is. [verwerende partij] verzoekt in dat geval ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daaraan legt hij ten grondslag dat sprake is van een (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoekende partij] doordat deze zijn leidinggevende met de dood bedreigd heeft, dan wel dat sprake is van verstoorde arbeidsrelatie die maakt dat van [verwerende partij] niet langer gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren.

Met betrekking tot de primaire grondslag spreken partijen elkaar tegen over de exacte inhoud van de bewoordingen die [verzoekende partij] in het telefoongesprek van 11 mei 2018 met [naam] heeft gebruikt. [verwerende partij] verwijst naar een Whatsappbericht van [naam] dat als productie 6 is overgelegd. In dit bericht, wat slechts gedeeltelijk is overgelegd en waarvan de datum ontbreekt evenals de vermelding aan wie het gezonden is, staat te lezen: ‘(…) Dit heb ik als leidinggevende verteld. Wat ik toen allemaal te horen kreeg was niet normaal. Ik was een kankerleier waar hij mij de kop zou afsnijden en vol zou schijten met strond, laat ik je niet tegenkomen want dat ga je niet overleven. Ik ga je pakken kankerleier. Mijn vrouw zat naast mij en heeft meegeluistert en alles gehoord. (…)’.
In twee verklaringen van [naam] en zijn echtgenote van 26 oktober 2018 en 6 november 2018 bevestigen zij de bedreigingen en bewoordingen.
[verzoekende partij] erkent dat hij in het telefoongesprek met [naam] uit zijn slof geschoten is, maar betwist dat hij (doods)bedreigingen geuit heeft. Hij stelt dat ook zijn vrouw heeft meegeluisterd en zijn stellingen kan bevestigen.

Wat er exact gezegd is in het gesprek kan in het midden blijven. Ook als [verzoekende partij] zich heeft geuit zoals [naam] in zijn app-bericht aangeeft, kan daarin thans geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevonden worden. Uiteraard zijn bewoordingen zoals weergegeven buiten de orde, maar zij moeten bezien worden in het licht van het geheel van het gesprek. Ook daarover hebben partijen niet geheel eenduidig verklaard. [verzoekende partij] verklaart dat hij door [naam] is gebeld met de mededeling dat hij op non-actief gesteld werd, zonder dat daar een reden voor gegeven is of een duur daarvan is genoemd en dat [naam] vervolgens alleen lachend heeft aangegeven ‘dat weet je zelf wel’. Daardoor liepen de emoties bij [verzoekende partij] (te) hoog op, aldus [verzoekende partij], ook omdat hij vreesde dat dit financiële gevolgen voor hem zou hebben.
[verwerende partij] verklaart daarentegen dat [naam] [verzoekende partij] gebeld heeft om hem te vertellen dat hij de maandag erna niet naar Dordrecht, maar naar het hoofdkantoor moest komen om een gesprek te hebben over de werkhouding van [verzoekende partij] en het te laat komen en dat het dus maar om een non-actief stelling van 1 dag ging. Dit klopt echter niet met de inhoud van de brief van 27 augustus 2018, waarin [verwerende partij] schrijft dat [verzoekende partij] op 11 mei 2018 op non-actief gesteld is vanwege de bedreiging, die dus niet eerder dan in dat telefoongesprek plaatsvond. Evenmin klopt het met de verklaring van [naam], die aangeeft dat hij [verzoekende partij] in het telefoongesprek verteld heeft dat het project in Dordrecht eindigde en dat [verzoekende partij] daar boos om werd.

Wat er ook gezegd is, vast staat dat het een voor [verzoekende partij] onaangenaam bericht is geweest. Dat hij daarop emotioneel zou reageren was te voorzien en is ook voorzien, zo blijkt uit de verklaring van [naam] en zijn vrouw. Voor een op non-actiefstelling bestond bij het begin van het gesprek geen aanleiding, althans deze is door [verwerende partij] niet onderbouwd. Voor zover moet worden aangenomen dat sprake is van een op non-actiefstelling ná het gesprek blijkt niet hoe dat aan [verzoekende partij] is meegedeeld. Wel blijkt dat vervolgens op 28 mei in een drie-gesprek met [verwerende partij] erbij over het incident is gesproken. Daarbij heeft [verzoekende partij], naar hij onweersproken stelt, zijn excuses aangeboden.

Anders dan [verwerende partij] meent, is het enkele gegeven dat een beveiligingsmedewerker zijn zelfbeheersing verliest in een ‘slecht-nieuws’-telefoongesprek met een leidinggevende onvoldoende om de arbeidsovereenkomst nu te ontbinden. Dat geldt ook voor de overige door [verwerende partij] aangevoerde omstandigheden, die vooral zien op gesteld disfunctioneren van [verzoekende partij] en een verstoorde arbeidsrelatie. Van [verwerende partij] kan worden verlangd dat zij [verzoekende partij] eerst de gelegenheid biedt om een verbetertraject te doorlopen en werkt aan verbetering van de arbeidsrelatie, bijvoorbeeld met hulp van een mediator.

Het verzoek van [verwerende partij] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal niet toegewezen worden. Het verzoek van [verzoekende partij] tot tewerkstelling kan dan, als hij hersteld is, in beginsel wel toegewezen worden, maar niet in de bewoordingen van het verzoek. De aard van de arbeidsovereenkomst van partijen brengt mee dat geen sprake kan zijn van ‘toelating op de werkvloer om de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten’, maar van ‘het oproepen van [verzoekende partij] om de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten voor tenminste 143,43 uren per vier weken’. Bij het verbinden van een dwangsom aan deze veroordeling is geen belang, nu [verzoekende partij] - in het geval hij niet wordt opgeroepen terwijl hij heeft meegedeeld bereid en weer in staat te zijn om te werken - een loonvordering zal kunnen instellen.

[verzoekende partij] stelt dat hij sinds 2 mei 2018 arbeidsongeschikt is. Hij verzoekt loondoorbetaling vanaf 27 augustus 2018.
Volgens artikel 7:629 BW heeft een werknemer recht op loondoorbetaling bij ziekte. Het risico van loonderving als gevolg van ziekte, ook als dat niet gedekt zou worden door een Ziektewetuitkering, is in het wettelijk systeem voor de eerste 104 weken van ziekte bij de werkgever neergelegd. Indien partijen van mening verschillen over de vraag of een werknemer wegens ziekte arbeidsongeschikt is dient daarover een second opinion te worden aangevraagd. Artikel 7:629a, eerste lid BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon tijdens ziekte afwijst, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV, ‘omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten (…)’. Hierop bestaat slechts een uitzondering indien de arbeidsongeschiktheid niet wordt betwist of van de werknemer in redelijkheid niet verlangd kan worden dat een second opinion wordt overgelegd.
[verwerende partij] betwist de arbeidsongeschiktheid. [verzoekende partij] heeft geen second opinion overgelegd en evenmin onderbouwd dat van hem in redelijkheid niet verlangd zou kunnen worden die aan te vragen. Dat er haast was om het verzoekschrift in te dienen vanwege de termijnen die gelden bij een ontslag op staande voet is hiervoor onvoldoende. [verzoekende partij] had sinds 2 mei de gelegenheid om een second (of first) opinion aan te vragen en ook na indiening van het verzoekschrift kon een dergelijk deskundigenbericht aan het verzoek worden toegevoegd. Dit brengt mee, dat het verzoek, voor zover gericht op loonbetaling tijdens ziekte afgewezen moet worden.

Het volgende verzoek van [verzoekende partij] ziet op nakoming door [verwerende partij] van de re-integratieverplichtingen. Ook hiervoor geldt, gelet op artikel 7:658b BW, dat een dergelijke verzoek moet worden afgewezen indien de deskundigenverklaring van het UWV ontbreekt.

[verzoekende partij] verzoekt verder nabetaling van achterstallige toeslagen en vakantiebijslag. [verwerende partij] betwist dat er vorderingen hieromtrent bestaan. Hij wijst er op dat de toeslagen en het vakantiegeld in het maandloon zijn inbegrepen. Dit is te lezen in het door [verwerende partij] overgelegde arbeidscontract, maar ook te zien op de salarisspecificaties, die maandelijks een bedrag vermelden met de toelichting ‘toeslag ADV 5%’ en “toeslag vakantierechten 9,62%’, aldus [verwerende partij].
[verzoekende partij] heeft hier tegenover slechts verklaard dat de overgelegde arbeidsovereenkomst niet door hem is ondertekend en dat hij zijn arbeidscontract kwijt is. Dat is geen afdoende betwisting van de stelling dat dit contract weergeeft wat tussen partijen overeengekomen is. In het contract is opgenomen: ‘Het salaris per uur wordt per klus bepaald. Dit bedrag wordt geacht inclusief vakantiegeld, een vergoeding voor vakantieuren, alsmede een vergoeding voor reisuren en reisgeld te zijn. (…)’. Gelet op deze bepaling en de bedragen en toelichtingen op de salarisspecificaties heeft [verzoekende partij] onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een vordering ten aanzien van de toeslagen en vakantiebijslag.

Nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren.