Uitspraken

Berusting

Aabo heeft gesteld dat [verzoekende partij] na het mondeling gegeven ontslag op staande voet zijn spullen, sleutels en auto heeft ingeleverd. Daaruit, in combinatie met de WhatsApp berichten van 20 mei 2019 en de vraag van [verzoekende partij] , daags na het ontslag, of hij uit zijn non-concurrentiebeding ontslagen kan worden in verband met ander werk, heeft Aabo, zo stelt zij, begrepen en mogen begrijpen dat [verzoekende partij] in het ontslag op staande voet berustte. [verzoekende partij] heeft dat betwist.

De stelling van Aabo wordt zo begrepen dat zij stelt dat [verzoekende partij] , door in het ontslag op staande voet te berusten daarmee (onvoorwaardelijk) met dat ontslag heeft ingestemd en de beëindiging met onmiddellijke ingang daarmee rechtens vast staat. Gelet op de gevolgen die een ontslag op staande voet voor een werknemer heeft mag uit diens gedragingen en/of uitlatingen niet te snel worden aangenomen dat hij daarmee (onvoorwaardelijk) heeft ingestemd. Weliswaar heeft [verzoekende partij] zijn spullen ingeleverd en Aabo, in het bijzonder [de heer X] , bedankt, maar daaruit kan niet meer worden afgeleid dan dat [verzoekende partij] begreep dat aan zijn arbeidsovereenkomst een einde was gekomen. Hetzelfde geldt ter zake van zijn vraag naar gebondenheid aan het concurrentiebeding in verband met mogelijk ander werk. Een onvoorwaardelijke instemming met het ontslag op staande voet kan uit zijn handelingen en gedragingen in redelijkheid niet worden afgeleid. Nu van een onvoorwaardelijke instemming niet is gebleken, is er geen reden reeds daarom het verzoek tot vernietiging af te wijzen.

Rechtsgeldigheid ontslag op staande voet

5.1.2.1 Anders dan door [verzoekende partij] is gesteld, is er door Aabo onverwijld en onder opgave van de dringende reden opgezegd, namelijk op de dag waarop het incident tussen [de heer Z] en [verzoekende partij] plaatsvond. Uit de brief van 20 mei 2019 heeft [verzoekende partij] kunnen en moeten begrijpen waarom hij op staande voet was ontslagen.

5.1.2.2. Voor beantwoording van de vraag of van een dringende reden sprake is geweest moet aannemelijk worden dat [verzoekende partij] , zoals door Aabo is gesteld, op 20 mei 2019 zijn collega [de heer Z] heeft beledigd en bedreigd met geweld door tegen [de heer Z] de woorden “jouw schijnheilige kop”, “schijnheilige flikker” en “als je niet oprot schijnheilige flikker, dan zal ik je op je bek slaan” althans vergelijkbare woorden heeft gebezigd.

5.1.2.3. [verzoekende partij] heeft ter zitting verklaard dat hij tegen [de heer Z] heeft gezegd “rot op schijnheiligerd”, maar betwist dat hij de uitlatingen heeft gedaan zoals die door Aabo zijn gesteld. Hij was gestrest vanwege lange werkdagen en de manier waarop bij Aabo gewerkt werd, en had onenigheid met [de heer Z] omdat [verzoekende partij] terugkwam na afwezigheid vanwege ziekte en zag dat niet al het werk af was. Zijn uitlatingen tegen [de heer Z] vielen wel mee, aldus [verzoekende partij] .

5.1.2.4. De verklaringen van [de heer X] , [de heer Z] en [de heer Y] , bij de feiten genoemd, zijn in lijn met elkaar. Gelet op die verklaringen wordt het voldoende aannemelijk geacht dat [verzoekende partij] tegen [de heer Z] de woorden heeft gebezigd zoals door Aabo gesteld, althans woorden van gelijke strekking. De enkele betwisting van [verzoekende partij] en stelling dat er 'enkel wat onenigheid zou zijn geweest over de werkzaamheden van die dag' is niet voldoende om de onderbouwde stelling van Aabo te weerleggen. Dat hij van Aabo de opdracht gekregen zou hebben het [de heer Z] ‘zo moeilijk mogelijk te maken’ is niet (voldoende) onderbouwd en weinig geloofwaardig. Maar zelfs al zou hij een dergelijke opdracht van Aabo hebben gekregen rechtvaardigt dat nimmer intimiderende uitlatingen zoals, naar wordt aangenomen, [verzoekende partij] heeft gebezigd.

De door [verzoekende partij] gebezigde woorden zijn zonder meer intimiderend en bedreigend. Wat daar van zij, [verzoekende partij] heeft vanaf zijn indiensttreding goed gefunctioneerd. Nimmer heeft hij eerder dergelijke uitlatingen gedaan. Een eerdere waarschuwing die [verzoekende partij] van Aabo heeft gehad, had geen betrekking op vergelijkbaar gedrag. De problemen tussen partijen lijken vooral te zijn ontstaan nadat [verzoekende partij] op 8 mei 2019 door Aabo is aangesproken op zijn (door [verzoekende partij] overigens niet betwistte) herhaaldelijk te laat komen, waardoor [verzoekende partij] , zo lijkt, onder druk komen is komen te staan. Voorts heeft [verzoekende partij] , lijdend aan de ziekte Addison, zo is voldoende onderbouwd gesteld, op 14 mei 2019 een attaque gehad met alle (mentale en fysieke) gevolgen van dien. Op 20 mei 2019 was [verzoekende partij] na uitval wegens ziekte net weer terug op de werkvloer en zo heeft hij gesteld en is niet onvoorstelbaar, hij was toen nog gestrest van wat hem met betrekking tot zijn gezondheid was overkomen. Daarnaast zijn de gevolgen voor [verzoekende partij] die mogelijk niet direct ander werk onder vergelijkbare voorwaarden zal vinden, zeker niet nu Aabo hem ten tijde van het ontslag - desgevraagd - heeft laten weten hem aan het concurrentiebeding te willen houden, zeer ernstig. Hij zal, zolang dat beding zijn werking houdt, beperkter zijn in zijn mogelijkheden ander werk te vinden, en [verzoekende partij] zal geen WW-uitkering krijgen. Alle omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen is het ontslag op staande voet een te vergaande maatregel.

5.1.2.5. Voor zover Aabo, bij verweerschrift, aan het ontslag op staande voet andere redenen dan enkel het incident van 20 mei 2019 ten grondslag heeft gelegd kan dat Aabo niet baten. Voor de beoordeling van de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet rechtsgeldig is gegeven is de reden die de werkgever daaraan op het moment van het ontslag ten grondslag heeft gelegd bepalend.

5.1.2.6. Het voorgaande leidt ertoe dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, zodat Aabo de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Het verzoek om het ontslag op staande voet te vernietigen wordt daarom toegewezen. Ook het verzoek van [verzoekende partij] om Aabo te veroordelen om het salaris van [verzoekende partij] door te betalen vanaf mei 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

5.1.2.7. Aabo zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Voorwaardelijk ontbindingsverzoek

5.2.1.1 Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd moet beoordeeld worden of de gedragingen van [verzoekende partij] , zoals die zijn komen vast te staan in deze procedure, een redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals door Aabo is verzocht.

5.2.1.2 Aabo heeft ontbinding verzocht op grond van art. 7:669 lid 3 sub e, g en/of h BW. Aan dat verzoek heeft Aabo deels dezelfde gedragingen van [verzoekende partij] ten grondslag gelegd als aan het ontslag op staande voet, aangevuld met, samengevat, het volgende:

5.2.1.3. [verzoekende partij] betwist dat er een redelijke grond is die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden. Voor zover de ontbinding is gebaseerd op het incident met [de heer Z] verwijst hij naar zijn stellingen ter zake van het ontslag op staande voet. Hij heeft weliswaar eenmalig met alcohol op gereden maar dat is fout gegaan doordat hij medicatie slikte die niet in combinatie met alcohol gebruikt kon worden.

5.2.1.4. Hiervoor is reeds overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoekende partij] jegens zijn collega [de heer Z] de woorden heeft gebruikt als door Aabo zijn gesteld, welke als bedreigend en intimiderend moeten worden gekwalificeerd. [verzoekende partij] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden dat hij, ook na daartoe gewaarschuwd te zijn, alcoholische drank op het werk voorhanden heeft gehad en/of heeft genuttigd en stelselmatig, gedurende een langere tijd (substantieel) te laat op het werk is verschenen. Dat [verzoekende partij] [de heer Y] heeft bewogen een valselijke verklaring af te geven is, gelet op de betwisting door [verzoekende partij] , niet (voldoende) aannemelijk geworden. Deze door Aabo aan [verzoekende partij] gemaakte verwijten leveren zodanig verwijtbaar handelen/nalaten op dat van Aabo niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.2.1.5. Op grond van de CAO geldt een opzegtermijn van een maand. De arbeidsovereenkomst zal daarom, met inachtneming van artikel 7:671b lid 8 BW met ingang van 1 oktober 2019 ontbonden worden. Voor ontbinding met onmiddellijke ingang dan wel op een kortere termijn, zoals door Aabo is verzocht, is geen grond nu het handelen/nalaten van [verzoekende partij] wel verwijtbaar, maar geen ernstig verwijtbaar handelen/nalaten oplevert.

5.2.1.6. [verzoekende partij] heeft gesteld dat hij ten tijde van de indiening van het verzoekschrift arbeidsongeschikt was wegens arm/polsklachten. Daarvan uitgaande zou sprake zijn van een opzegverbod wegens ziekte. Voor zover dat het geval is staat dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg, omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.

5.2.2.Transitievergoeding

5.2.2.1. Nu, zoals hiervoor is overwogen het handelen van [verzoekende partij] geen ernstig verwijtbaar handelen/nalaten oplevert als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW, de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van Aabo is ontbonden, heeft [verzoekende partij] aanspraak op de transitievergoeding.

Deze bedraagt gezien de duur van het dienstverband, het loon en een einde dienstverband per 1 oktober 2019, € 3.018,94 bruto. De door [verzoekende partij] berekende transitievergoeding was gebaseerd op ontbinding van de arbeidsovereenkomst per eind juli 2019. Het verzoek van [verzoekende partij] wordt zo begrepen dat hij aanspraak maakt op de volgens de wet berekende vergoeding. Aabo zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 3.018,94 bruto ter zake van de transitievergoeding.

5.2.2.2. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding is op grond van artikel 7:686a lid 1 BW verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en zal derhalve vanaf 1 november 2019 worden toegewezen.

Billijke vergoeding

Voor zover het verzoek van [verzoekende partij] tot toekenning van een billijke vergoeding (ook) geacht moet te worden zijn gedaan in geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wordt dat verzoek afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Aabo. Integendeel, het eigen handelen van [verzoekende partij] , bestaande uit zijn uitlatingen en zijn intimiderende gedrag jegens [de heer Z] en het nuttigen en voorhanden hebben van alcoholische drank op het werk ondanks een verbod daartoe, is grond voor ontbinding.

Concurrentiebeding

5.2.4.1. [verzoekende partij] vordert vernietiging van het concurrentiebeding. Daaraan legt hij, kort gezegd, ten grondslag dat er geen rechtsgeldig concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en, voor zover dat wel het geval is, het concurrentiebeding te ruim is omschreven, te lang duurt en hem teveel beperkt in zijn mogelijkheden om elders werkzaamheden te verrichten.

5.2.4.2. Het concurrentiebeding is uitsluitend opgenomen in de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingaande 1 september 2016. Volgens vaste jurisprudentie is een eenmaal overeengekomen schriftelijk concurrentiebeding ook geldig voor opeenvolgende verlengingsovereenkomsten die, al dan niet stilzwijgend, onder gelijkblijvende voorwaarden zijn gesloten (zie hof Leeuwarden 22 februari 2011, ECLI:NL:GHLEE:BQ1403, JAR 2011, 89 en hof Arnhem-Leeuwarden 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7282). Het concurrentiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst voor bepaalde tijd is niet rechtsgeldig tot stand gekomen omdat daarin geen zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen zijn opgenomen zoals is vereist gelet op art. 7:653 lid 2 BW. De enkele voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en onder dezelfde voorwaarden kan niet leiden tot de conclusie dat in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een rechtsgeldig concurrentiebeding is gekomen. Een in een arbeidsovereenkomst opgenomen nietig concurrentiebeding kan niet door enkele verlenging in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, converteren in een rechtsgeldig concurrentiebeding.

5.2.4.3. Ook de omstandigheid dat [verzoekende partij] de brief van 30 juni 2018 voor akkoord heeft getekend maakt zulks niet anders, terwijl deze brief evenmin op zichzelf voldoende is om te oordelen dat daarmee (alsnog) een rechtsgeldig concurrentiebeding tot stand is gekomen. Een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet, zo is in art. 7:653 lid 1 BW bepaald, schriftelijk worden overeengekomen. Daartoe hoeft het beding niet steeds in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zelf te zijn opgenomen, maar kan aan het schriftelijkheidsvereiste ook voldaan zijn als het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. In dat geval moet zijn voldaan aan een van de twee volgende vereisten:

– de arbeidsvoorwaarden waren als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document is naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of

– de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het concurrentiebeding (zie HR 3 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:364).

Met de brief van 30 juni 2018 wordt aan geen van deze voorwaarden voldaan nu de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet was aangehecht en in de brief evenmin expliciet met het concurrentiebeding wordt ingestemd. De gebruikte formulering, kort gezegd, dat het eerste contract onverkort van kracht is, is daartoe te algemeen.

5.2.4.4.Dit betekent dat tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentiebeding tot stand is gekomen. De vordering van [verzoekende partij] 'te besluiten tot verval van het concurrentiebeding' in combinatie met de (onderbouwde) stelling dat geen rechtsgeldig beding tot stand is gekomen, tegen welke stelling namens Aabo ook verweer is gevoerd, wordt zo begrepen dat een verklaring voor recht wordt gevorderd dat tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentiebeding tot stand is gekomen. Die zal worden gegeven.

Vordering van Aabo tot betaling of verrekening van € 474,74

Aabo vordert [verzoekende partij] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 474,74 ter zake van de financiële afwikkeling van het dienstverband. Aabo stelt dat bedrag teveel te hebben betaald. [verzoekende partij] heeft dat bestreden. Het is niet duidelijk of het om een bruto of netto bedrag gaat. Wat daar ook van zij, nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd en de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2019 doorloopt kan van een vordering wegens in het kader van de eindafrekening nog te vorderen bedragen geen sprake zijn. Aabo zal een nieuwe eindafrekening per 1 oktober 2019 moeten opstellen. Aabo heeft derhalve thans geen belang bij deze vordering daargelaten dat een grondslag op dit moment ontbreekt. De vordering zal daarom inhoudelijk niet beoordeeld worden.

Voorlopige voorziening

Omdat in deze zaak inhoudelijk is beslist, heeft [verzoekende partij] geen belang meer bij zijn verzoeken bij wijze van voorlopige voorziening. Die verzoeken zullen dus worden afgewezen.

Proceskosten

Nu Aabo en [verzoekende partij] deels in het (on-)gelijk worden gesteld wordt aanleiding gevonden de kosten te compenseren.