Uitspraken

Het meest verstrekkende verweer dat Zorg Saam voert, is dat tussen haar en [eiser] geen sprake is van een arbeidsovereenkomst van 32 uur, maar van een nulurencontract. Bij een nulurencontract kan afscheid genomen worden van een medewerker door die medewerker niet (langer) op te roepen, aldus Zorg Saam. Zorg Saam onderbouwt haar verweer door erop te wijzen dat zij [eiser] de nieuwe arbeidsovereenkomst van 7 mei 2019 heeft aangeboden, maar dat [eiser] die overeenkomst niet wilde ondertekenen. [eiser] wilde onder andere niet ondertekenen, omdat zij het niet eens was met de hoogte van het brutoloon, ze alleen binnen een bepaalde regio wilde werken en een arbeidsovereenkomst voor een langere termijn wilde, aldus Zorg Saam.

[eiser] heeft betwist dat een nulurencontract is afgesproken. Zij is ook na 7 mei 2019, zo onderbouwt ze haar betwisting, gewoon 32 uur per week blijven werken en heeft op die basis ook uitbetaald gekregen. De reden dat ze niet getekend had, is gelegen in het feit dat er in de voorfase toezeggingen door Zorg Saam gedaan waren, die (nog) niet in de nieuwe arbeidsovereenkomst verwerkt waren. Zorg Saam heeft vervolgens haar stelling dat sprake was van een nulurencontract niet nader onderbouwd en erkend dat [eiser] uitbetaald is overeenkomstig de tweede (verlengde) arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter gaat, omdat het verweer onvoldoende onderbouwd is, niet mee in dit verweer van Zorg Saam. Zolang er tussen [eiser] en Zorg Saam geen andere voorwaarden waren afgesproken dan de voorwaarden die in de arbeidsovereenkomst van 7 mei 2019 waren vastgelegd, mocht Zorg Saam er onder de gegeven omstandigheden vanuit gaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op basis van dat voorstel van Zorg Saam was verlengd. Dat betekent dat op 7 mei 2019 de arbeidsovereenkomst die zich bij de stukken bevindt tot stand is gekomen en dat die overeenkomst dus tussen partijen geldt, ook al was die overeenkomst (nog) niet door [eiser] ondertekend.

Er moet sprake zijn van een dringende reden, de arbeidsovereenkomst moet onverwijld worden opgezegd en de dringende reden moet onverwijld worden medegedeeld aan de wederpartij, wil het ontslag op staande voet terecht zijn gegeven.

De kantonrechter is van oordeel dat een dringende reden ontbreekt. Wat er ook waar is van klachten over (gedrag van) [eiser] , geen van de verwijten die Zorg Saam [eiser] in de ontslagbrief van 21 juni 2019 maakt, is zodanig ernstig dat dat een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Ook heeft Zorg Saam [eiser] niet gewaarschuwd dat als [eiser] bepaald gedrag nog eenmaal zou vertonen, er ontslag op staande voet zou volgen. Als er al kritiek was op het functioneren van [eiser] , hoefde [eiser] op basis van die kritiek geen ontslag op staande voet te verwachten. Zorg Saam heeft ter zitting ook betoogd dat er niet een specifiek incident heeft plaatsgevonden waarvoor het ontslag op staande voet gegeven is. Het was eerder zo dat voor Zorg Saam de maat vol was, in ieder geval na de klacht van 5 juni 2019.

Alle verwijten die Zorg Saam aan [eiser] maakt, nog daargelaten of ze juist zijn, liggen in de sfeer van “disfunctioneren”. Volgens Zorg Saam is [eiser] ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid. Dat betekent dat Zorg Saam van mening was dat het gedrag van [eiser] , zoals beschreven staat in de ontslagbrief, zodanig was dat dat een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst op zou kunnen leveren. Zorg Saam had dan, als zij [eiser] op die grond had willen ontslaan, voordat tot opzegging op die ontslaggrond (disfunctioneren) zou worden overgegaan, [eiser] eerst moeten begeleiden en haar de gelegenheid moeten bieden om haar functioneren te verbeteren. Gesteld noch gebleken is dat Zorg Saam [eiser] begeleid heeft, in die zin dat iemand met haar is meegelopen tijdens haar werk of dat Zorg Saam [eiser] scholing heeft laten ondergaan. Zorg Saam heeft gesteld dat er functioneringsgesprekken met [eiser] zijn geweest, maar dat is door [eiser] betwist. In het dossier bevinden zich ook geen verslagen van functioneringsgesprekken. Dat er een gesprek met een extern persoon heeft plaatsgevonden, is onvoldoende.

Aan het beluisteren van geluidsbestanden of het bekijken van schriftelijke verklaringen over de klachten die tegen [eiser] door cliënten van Zorg Saam zijn ingediend, of verklaringen die opgesteld zijn om het standpunt van [eiser] te ondersteunen dat zij wel goed functioneerde, komt de kantonrechter niet toe. Dat komt, omdat ondanks het, naar Zorg Saam heeft gesteld, onprofessionele gedrag van [eiser] Zorg Saam [eiser] een nieuwe (tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft aangeboden, terwijl de verwijten die Zorg Saam [eiser] maakte ook al voor 7 mei 2019 speelden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk waarom hetzelfde (onprofessionele) gedrag, ineens in juni tot een ontslag op staande voet moest leiden.

Naast de verwijten die Zorg Saam in haar brief van 21 juni 2019 heeft opgenomen, heeft Zorg Saam in haar verweerschrift ook andere/anders geformuleerde verwijten aan [eiser] gemaakt. Zo heeft Zorg Saam gesteld dat [eiser] een onprofessionele houding/gedrag heeft met betrekking tot cliënten, zich schuldig heeft gemaakt aan intimideren en bedreigen van de directie van Zorg Saam, onwaarheden heeft verteld over de dag van de beëindiging van de samenwerking met Zorg Saam en werkdruk bij Zorg Saam en/of dat [eiser] volgens de rittenregistratie minder werkte dan overeengekomen was. Deze aanvulling van de gronden voor het ontslag op staande voet kan Zorg Saam niet baten. Voor de beoordeling van de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet rechtsgeldig is gegeven is de reden die de werkgever daaraan op het moment van het ontslag ten grondslag heeft gelegd en medegedeeld bepalend.

Nu van een dringende reden (waardoor ontslag op staande voet gerechtvaardigd was) niet is gebleken en het ontslag bovendien ook niet onverwijld aan [eiser] is verleend (tussen de spreekwoordelijke “druppel” van 5 juni 2019 en het ontslag op staande voet zit twee weken en [eiser] is ook toegelaten tot haar werkzaamheden in die periode), is het ontslag op staande voet door Zorg Saam ten onrechte gegeven.

Vanwege het onterechte ontslag op staande voet is Zorg Saam schadeplichtig jegens [eiser] (art. 7:672 lid 10 BW) en zal Zorg Saam ook een billijke vergoeding moeten betalen (art. 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW).

[eiser] heeft allereerst recht op de gefixeerde schadevergoeding. Zoals door [eiser] onbetwist is gesteld komt de gefixeerde schadevergoeding uit op een bedrag van € 3.821,07 bruto. Zorg Saam heeft weliswaar in zijn algemeenheid betwist dat [eiser] recht heeft op een bedrag aan onregelmatigheidstoeslag, omdat onregelmatigheidstoeslag niet vanzelfsprekend is of standaard, maar niet valt in te zien waarom de door [eiser] berekende gemiddelde onregelmatigheidstoeslag die zij in de maanden dat zij werkte ontving, niet zou kunnen worden toegekend. Zorg Saam heeft het gemiddelde bedrag van € 476,43 bruto per maand aan onregelmatigheidstoeslag ook niet betwist. Het bedrag van € 3.821,07 bruto zal dus worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 juni 2019.

De verzochte billijke vergoeding van € 14.484,55 bruto zal niet volledig worden toegewezen. De omvang van een billijke vergoeding moet berekend worden met inachtneming van de gezichtspunten die de Hoge Raad in het New Hairstyle-arrest (ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft gegeven. De kantonrechter gaat, bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding, die Zorg Saam in het geval van [eiser] zal moeten betalen - met inachtneming van voornoemde maatstaf - uit van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Zorg Saam, aangezien zij [eiser] op onterechte gronden op staande voet heeft ontslagen. Dat neemt echter niet weg dat de omstandigheden die Zorg Saam aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd weliswaar niet kwalificeren als een dringende reden, maar er wel toe zouden hebben geleid, zoals [eiser] ook zelf aangeeft, dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden en dus op 31 november 2019 van rechtswege zou zijn geëindigd. Van belang is dat [eiser] dit deels ook aan haar opstelling te wijten heeft. [eiser] heeft erkend dat zij (overigens zonder naam en toenaam te noemen) cliënten van Zorg Saam heeft verteld over andere cliënten. Van [eiser] mocht verwacht worden dat zij zich daarvan zou onthouden. Rekening houdend met het feit dat de arbeidsmarktpositie van [eiser] goed is (gezien het feit dat thuiszorgmedewerkers gewild zijn, [eiser] veel kan solliciteren en dat ook doet) en met de omstandigheid dat [eiser] , naar zij zelf ook heeft gesteld, na haar ontslag twee maanden bij een andere werkgever gewerkt heeft, acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden een vergoeding van € 5.000,- bruto billijk.

[eiser] heeft ter zitting gesteld (en schriftelijk haar verzoek in die zin aangevuld) dat aan haar ten onrechte 115 verlofuren niet zijn uitbetaald. Zij had, zo stelt [eiser] , recht op 105,5 uur verlof per zes maanden, uitgaande van een arbeidsovereenkomst van 32 uur per week. Nu zij zeven maanden heeft gewerkt (en over die maanden dus verlof heeft opgebouwd) had zij recht op 123 verlofuren in totaal (211,02 uur : 12 maanden x 7 maanden). Nu zij slechts een dag verlof (8 uur) heeft opgenomen in die periode resteren daarvan 115 uren. Zorg Saam heeft betwist dat slechts een dag verlof was opgenomen en is in de gelegenheid gesteld de stukken in het geding te brengen die zien op de uren verlof die [eiser] in de periode november 2018 tot en met 18 juni 2019 heeft opgenomen.

Van deze gelegenheid heeft Zorg Saam gebruik gemaakt door, zonder toelichting, op 31 oktober 2019 onder andere zeven verlofoverzichten te overleggen, waarop met pen het aantal uren verlof is weergegeven. Van deze overzichten was er een dubbel, dus er zal van zes verlofoverzichten worden uitgegaan. [eiser] heeft gemotiveerd op die verlofoverzichten gereageerd en gesteld dat 34 uur van het verlofsaldo waar ter zitting over is gesproken, afgeboekt kunnen worden.

Een werkgever is op grond van artikel 7:641 lid 2 BW verplicht administratie bij te houden van door zijn werknemer genoten vakantiedagen (HR 12 september 2003, JAR 2003, 243). Uit de administratie van Zorg Saam blijkt dat in totaal 110 uur verlof door [eiser] is opgenomen. Door [eiser] zijn 34 verlofuren erkend. Met name de verlofperiode in november 2018 (66 uur) is door [eiser] betwist. Mede gezien het feit dat Zorg Saam ook geen verlofaanvraag of verloftoekenning heeft overgelegd, maar enkel een kalenderuitdraai met handgeschreven verlofuren erop en gezien het feit dat volgens dat verlofoverzicht op 19 november door [eiser] gewerkt is (een dag die midden in de opgenomen vakantie zou zijn gevallen) is niet vast komen te staan dat die 66 uur verlof inderdaad door [eiser] genoten zijn. De overige verlofuren zijn onvoldoende gemotiveerd betwist door [eiser] . Dat [eiser] zich niet kan herinneren dat verlof op bepaalde dagen of uren is opgenomen, kan zo zijn, maar ter zitting kon zij zich slechts een dag verlof herinneren, terwijl dat er, zoals ze nu ook erkent, in ieder geval meer zijn geweest. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de verlofregistratie zoals die door Zorg Saam overgelegd is, minus de 66 uur, gevolgd kan worden. Het voorgaande betekent dat van het totale ter zitting besproken verlofsaldo van 123, 44 uren zullen worden afgeboekt (110-66). Dan resteert een verlofsaldo van 79 uur. Dat betekent dat een bedrag van (79 uren x € 13,09 uurloon =) € 1.034,11 bruto door Zorg Saam aan [eiser] betaald zal moeten worden wegens opgebouwde en niet genoten vakantie uren.

Zorg Saam heeft tegen het verzoek van [eiser] tot verstrekking van een deugdelijke netto/bruto specificatie geen verweer gevoerd. Dit verzoek van [eiser] zal dus worden toegewezen, met uitzondering van de verzochte dwangsom. Er is naar het oordeel van de kantonrechter namelijk geen enkele aanwijzing dat Zorg Saam niet aan de veroordeling tot verstrekking van die specificatie zal voldoen, waardoor het niet nodig is de dwangsom op te leggen.

Zorg Saam wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Wat aan nakosten is verzocht wordt toegewezen tot een half salarispunt van het toe te wijzen salaris van een gemachtigde in rolzaken met een maximum van € 120,-, te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking.

Omdat Zorg Saam, in het verzoek, veroordeeld zal worden tot betaling van bedragen aan [eiser] is de voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingesteld in vervulling gegaan. De kantonrechter komt dus toe aan de behandeling van het tegenverzoek.

De verzochte boete van € 37.000,-, verminderd met 6 x bruto maandsalaris, inclusief 8% vakantietoeslag en 8,33% eindejaarsuitkering, zal worden afgewezen. Zorg Saam heeft niet gesteld en ook niet onderbouwd welk onderdeel van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst door [eiser] geschonden zou zijn. De kantonrechter neemt aan dat [eiser] op de zinsnede “ter zake van alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de ondernemer dan wel zijn opdrachtgever betreffende” doelt. Nu [eiser] heeft betwist dat zij met cliënten over andere cliënten met naam en toenaam gesproken heeft en Zorg Saam niet onderbouwd heeft dat [eiser] cliënten wel met naam en toenaam genoemd heeft, is van schending van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst geen sprake. Zorg Saam heeft gesteld dat het de manier van doen is van [eiser] om steeds als zij zorg verleende, over andere cliënten te praten, maar hoewel van [eiser] verwacht mag worden dat zij zich van dit soort gedrag (het delen van persoonlijke informatie van cliënten met andere cliënten) onthoudt, betekent dat naar het oordeel van de kantonrechter niet dat zij door de informatie te delen (zonder specifieke namen te noemen) het geheimhoudingsbeding schendt. Het verwijt dat [eiser] door Zorg Saam wordt gemaakt ligt meer in de sfeer van integriteit. Uit het geluidsfragment dat Zorg Saam ter zitting heeft laten horen is ook niet gebleken dat [eiser] tegen een cliënt de situatie van een andere cliënt vertelt.

[eiser] heeft niet verzocht om een proceskostenveroordeling. Daarom moeten beide partijen ieder hun eigen kosten dragen.