Uitspraken

[verwerende partij] , geboren [dag en maand] 1962, is per 1 maart 2003 bij Radboudumc op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor een arbeidsduur van 40 tot 48 uren gemiddeld per week op jaarbasis in dienst getreden als academisch medisch specialist/revalidatie-arts. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Universitair Medische Centra (UMC), hierna verder: de cao, van toepassing. Artikel 6 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Het is de medewerker niet toegestaan nevenbetrekkingen te aanvaarden zonder dat de Raad van Bestuur daarvoor schriftelijk toestemming heeft verleend.”

Artikel 9.3 van de cao met als aanhef ‘nevenwerkzaamheden’ luidt voorzover van belang als volgt:

“1. De medewerker heeft geen voorafgaande toestemming van de werkgever nodig voor het aanvaarden of verrichten van nevenwerkzaamheden, tenzij deze nevenwerkzaamheden het belang van het umc en/of een goede functie-uitoefening kunnen raken.

Hoofdstuk 11 van de cao bevat een regeling over disciplinaire straffen in geval van plichtsverzuim. Artikel 11.1 definieert dit plichtsverzuim en artikel 11.2 geeft een opsomming van de straffen en bepaalt ook het maximum daarvan, als volgt:

“1. De werkgever kan de volgende disciplinaire maatregelen opleggen:

a schriftelijke berisping;

b eenmalige inhouding van ten hoogste 10% van het maandsalaris van de medewerker; […]

c overplaatsing naar een andere functie in het umc, al dan niet gepaard gaande met inschaling in een lagere salarisschaal indien de andere functie lager is gewaardeerd;

d schorsing voor een bepaalde tijd, al dan niet met gehele of gedeeltelijke inhouding van bezoldiging;

e ontslag.

Artikel 1a.12 van de cao kent een regeling voor een interne bezwaarschriftenprocedure voor bijzondere umc’s. In lid 7 van dit artikel staat vermeld:

“Het bepaalde in dit artikel laat onverlet het recht van de medewerker een geschil met zijn werkgever aan de rechter voor te leggen.”

Radboudumc heeft per 1 maart 2012 de Code Conflicterende Belangen vastgesteld, hierna verder: COI, waarmee de ondernemingsraad heeft ingestemd. In de COI wordt ruim aandacht geschonken aan nevenwerkzaamheden. Onder het kopje ‘Aanmelding’ is onder meer vermeld:

“Transparantie is leidraad.

Voor alle nevenwerkzaamheden geldt dat deze gemeld moeten worden bij het afdelingshoofd. Met het afdelingshoofd worden heldere afspraken gemaakt, onder andere met betrekking tot de inkomsten uit nevenwerkzaamheden

Bij twijfel melden aan Raad van Bestuur.

Het is de verantwoordelijkheid van de medewerker om bij elke twijfel of een activiteit in overeenstemming is met de Code het aanmeldingsformulier, bijlage, in te vullen en aan de Raad van Bestuur voor te leggen en tevens zijn leidinggevende en het afdelingshoofd op de hoogte te stellen; hij moet dit doen voordat hij zich in de situatie van conflicterende belangen begeeft. Elk risico van niet aanmelding, in het bijzonder de rechtspositionele consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden, is voor de medewerker zelf. De Raad van Bestuur beraadt zich op eigen wijze en kan zich laten adviseren alvorens op de aanmelding te beslissen. De Raad van Bestuur streeft er naar binnen 30 dagen te besluiten of toestemming voor de beoogde activiteit wordt gegeven.”

Naar aanleiding van het jaargesprek met zijn leidinggevende d.d. 24 april 2015 is in het daarvoor bestemde afsprakenformulier vastgelegd dat [verwerende partij] ‘boven verwachting’ functioneert. In de motivering van dat oordeel staat onder meer:

“Medewerker levert in de Patientenzorg bovengemiddelde prestaties in het bijzonder t.b.v. complexe traumatologie (dwarslaesiezorg en amputatiezorg). Innovatieve producten en vormen van samenwerking met andere (medische) disciplines worden ontwikkeld. Deze zorg wordt gecombineerd met een bovengemiddelde aandacht voor stafzaken op het gebied van kwaliteit, vanuit de functie als stafvoorzitter. Op het gebied van onderzoek en onderwijs presteert medewerker naar verwachting voor een medisch specialist. Voor de ambitie om hoogleraar te worden moeten nog duidelijke stappen worden gezet. In overleg met de bedrijfsleider en de HRM functionaris van de afdeling werd recent besloten een arbeidsmarkttoelage toe te kennen ivm de bovengemiddelde prestaties in zorg en kwaliteit.”

Het medisch hoofd Revalidatie [persoon A] heeft medio september/oktober 2017 een zg. kwartaalgesprek met [verwerende partij] gevoerd. In zijn verslag daarvan d.d. 4 oktober 2017 staat onder meer:

“ [voornaam verweerder] heeft voornemen om 1 dag in de week (zaterdag) voor OTN te gaan werken, voor verdere ontwikkeling van implantaten voor OI. Dit is het bedrijf van zijn vrouw, waar hij nu ook werk voor doet, maar nu niet officieel als werknemer. Zijn voornemen is om dit nu als werknemer van OTN te gaan doen, voor transparantie en duidelijkheid. Hij zal dit in BOT en MT overleg ook gaan inbrengen en voorleggen aan commissie voor mogelijke belangenverstrengeling. Gesproken over tijdsbelasting in totaal en verdeling Radboudumc en OTN. [voornaam verweerder] merkt dat hij juist energie krijgt van de technische ontwikkelingen en innovatie en ziet voor nu geen problemen in belasting-belastbaarheid. Goed om hier met elkaar op te blijven letten en aan te spreken.”

Sinds 2012 heeft [verwerende partij] aan Radboudumc vier meldingen op grond van de COI gedaan. Naar aanleiding van zijn meldingen d.d. 22 december 2016 en 1 oktober 2017 heeft Radboudumc op 28 mei 2018 als volgt besloten:

“De Raad van Bestuur verleent u geen toestemming om een functie te bekleden in het bedrijf van uw echtgenote (tweede melding). Dit betekent dat u uw arbeidsovereenkomst met dat bedrijf zo spoedig mogelijk moet beëindigen en ons hiervan een bevestiging moet zenden.

Ook ten aanzien van uw eerste melding zien wij een potentiële belangenverstrengeling. Wij verlenen u hiervoor wel toestemming maar onder voorwaarden. Deze voorwaarde behelst dat u met een plan komt met daarin een aantal waarborgen zodanig dat er geen risico meer is op een belangenverstrengeling. Dit plan behoeft het akkoord van uw afdelingsleiding. U krijgt de gelegenheid om dit uiterlijk 1 juli 2018 aan ons aan te bieden. Mochten wij op die datum geen nader met u te bespreken plan hebben ontvangen dan zien wij ons genoodzaakt de (voorwaardelijke) toestemming in te trekken en eenzijdig te besluiten tot maatregelen die de potentiële belangenverstrengeling opheffen.”

[verwerende partij] heeft d.d. 18 juni 2018 met instemming van zijn afdelingsleiding het volgende plan ter preventie van belangenverstrengeling aan Radboudumc voorgelegd:

“1. De arbeidsovereenkomst met het bedrijf van mijn echtgenote (tweede melding) zal per 1-8-2018 worden beëindigd.

2.Ten aanzien van de eerste melding (DGA-schap van mijn echtgenote in een bedrijf dat o.a. orthopedische producten verkoopt aan het Radboudumc), de volgende waarborgen ter preventie van belangenverstrengeling.

De bedrijfsleider Revalidatie heeft [verwerende partij] d.d. 4 februari 2019 in het kader van de besluitvorming over laatstgenoemde melding gevraagd een volledig overzicht aan te leveren van alle organisaties waar hij of één van zijn familieleden bij betrokken zijn.

Dat overzicht met steeds een vermelding van de aard van de organisatie en een beschrijving van zijn betrokkenheid en die van zijn familieleden heeft [verwerende partij] met de bijbehorende KvK uitreksels d.d. 8 februari 2019 verstrekt met betrekking tot:

Nadat Radboudumc in februari 2019 was gebleken dat AOFE Clinics al een website in de lucht hield heeft zij de chirurg [persoon C] d.d. 4 februari 2019 gesommeerd deze website uit de lucht te halen. Aan deze sommatie is meteen gevolg gegeven. Aansluitend hebben [verwerende partij] , [persoon C] en [persoon B] in een gezamenlijke brief d.d. 11 februari 2019 aan de voorzitter van de Raad van Bestuur van Radboudumc tekst en uitleg gegeven over de voorbereidingen van het Zelfstandig Behandel Centrum. In deze brief staat onder meer:

“We willen nogmaals benadrukken dat het ons gaat om de patiënt met een extremiteitsamputatie die veel winst boeken met osseointegratie qua mobiliteit en kwaliteit van leven. De buitenlandse patiënten benaderen ons regelmatig voor een behandeling. Natuurlijk willen we op termijn ook bij een goede tariefstelling de Nederlandse markt bedienen. Wij zien dan ook voldoende mogelijkheden om deze markt te verdelen. Tot slot, osseointegratie en amputatiezorg is in de hele wereld iets wat door Defensie wordt ondersteund. [voornamen] [persoon C] en [voornaam verweerder] [verwerende partij] werken samen met groepen uit Duitsland en Amerika waar het samenwerken met Defensie al veel langer gestalte heeft gekregen.

De gesprekken met Defensie hebben ons geleerd dat we allebei willen gaan voor verdergaande ontwikkeling van de osseointegratie behandelmogelijkheden. Wij zouden graag gaan zien dat onze droom werkelijkheid gaat worden zodat osseointegratie zorg voor meer patiënten toegankelijk wordt.”

De leiding van de afdeling revalidatie van Radboudumc heeft [verwerende partij] bij brief d.d. 22 maart 2019 in kennis gesteld van het voornemen om tegen hem de disciplinaire maatregel van schriftelijke berisping op te leggen met de toevoeging dat ontslag volgt, indien hij zich tijdens het bestaan van het dienstverband opnieuw schuldig zal maken aan soortgelijk of enig ander (ernstig) plichtsverzuim. In deze brief staat onder het kopje ‘onderlinge verhoudingen’ onder meer vermeld:

“Door uw niet-transparante gedrag zijn de onderlinge verhoudingen tussen u en de afdelingsleiding onder druk gekomen. Er is sprake van een ernstige schending van het vertrouwen in u, zowel wat betreft de werkrelaties binnen de afdeling als richting de samenwerkingspartner SMK. Uw gedrag en nalaten hebben aanzienlijke schade berokkend aan het Radboudumc en aan de onderlinge (werk)verhoudingen. Voor de nabije toekomst geldt dat uw taken en verantwoordelijkheden als medewerker van Radboudumc niet kunt combineren met de door u verrichte en verder beoogde nevenwerkzaamheden voor ZBC AOFE Clinics. U zult (dus) keuzes moeten maken, in ieder geval zult u moeten kiezen tussen voortzetting van uw dienstverband met het Radboudumc of doorgaan met de nevenactiviteiten voor ZBC AOFE Clinics. […]”

Aan [verwerende partij] is door Radboudumc gelegenheid geboden zijn zienswijze op de voorgenomen disciplinaire maatregel te geven. In een hoorzitting d.d. 28 maart 2019 heeft [verwerende partij] van die gelegenheid gebruik gemaakt. Hij heeft toen een schriftelijke verklaring ingebracht en voorgelezen. Daarin staat onder meer:

“Op de eerste plaats ben ik geschrokken van de toon waarin de brief is opgesteld. De heftige bestraffende toon raakt mij zeer en voelt aan als kwetsend. Ik werk nu 16 jaar met veel plezier in het Radboudumc en ben naar mijn gevoel gewaardeerd door patiënten en collega’s. Ik heb een aantal jaren geleden het predicaat verkregen van excellent medisch specialist op basis van mijn werkzaamheden op het gebied van patiëntenzorg, onderwijs en onderzoek. In geen enkel jaargesprek is er ooit sprake geweest van enig disfunctioneren in welke zin dan ook. De recente commotie rondom het dossier osseointegratie/samenwerking met de SMK en de heftigheid en de toon van de slecht onderbouwde aantijgingen verbazen mij zeer en doen geen recht aan mijn persoon als arts en collega.”

Radboudumc heeft bij besluit d.d. 25 april 2019 aan [verwerende partij] en de andere twee betrokken werknemers de disciplinaire maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd, omdat zij -kort gezegd- de instructie van de Raad van Bestuur hebben genegeerd om te wachten met het starten van nevenwerkzaamheden voor een ZBC. Het achter de rug om overhandigen van een ondernemingsplan aan de zorgverzekeraar is bovendien volgens het besluit kwalijk en schadelijk geweest voor Radboudumc en de samenwerking met SMK.

Ten aanzien van [verwerende partij] is daarbij nog specifiek overwogen dat de kwestie rond OTN Implants wel additionele feiten en omstandigheden opleveren, maar dat dit desondanks niet tot een andere uitkomst leidt ten aanzien van de disciplinaire maatregel. Onder het kopje ‘Ten overvloede’ staat nog vermeld dat een nieuw (vergelijkbaar) plichtsverzuim onaanvaardbaar is voor de afdeling Revalidatie en het Radboudumc.

Bij brief d.d. 17 mei 2019 met als onderwerp ‘plichtsverzuim en verstoorde arbeidsverhouding’ heeft de leiding van de afdeling Revalidatie [verwerende partij] uitgenodigd voor een gesprek. Als concrete gespreksonderwerpen zijn genoemd: AOFE Clinics en OTN Implants, aansprakelijkheid [naam patient] en het stopzetten van custom made implantaten.

In de brief is tevens vermeld:

“Wij willen indringend met u spreken over de bovenstaande onderwerpen alsmede over het bredere kader van uw arbeidsovereenkomst en hetgeen wij over en weer mogen verwachten. Hierbij komt nadrukkelijk (ook) aan de orde dat ten aanzien van een aantal van de in het voorgaande genoemde aspecten (zie ook de brieven waarnaar verwezen wordt) sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van u. Ook zal nadrukkelijk aan de orde moeten komen of door alle in het voorgaande genoemde gebeurtenissen en daarover gevoerde gesprekken en (inmiddels) genomen maatregelen sprake is van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding dat hiervoor geen vruchtbare basis aanwezig is en in redelijkheid niet gevergd kan worden van het Radboudumc c.q. ons als afdelingsleiding de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Wij zijn als tussenconclusie van mening dat hiervan sprake is, maar willen hierover eerst indringend met u spreken. Op basis van dit gesprek zullen wij ons beraden over een definitief standpunt, in goed overleg tussen de afdelingsleidingen Heelkunde en Revalidatie en met de Raad van Bestuur.”

Eveneens bij brief d.d. 17 mei 2019 heeft Radboudumc [verwerende partij] en [persoon C] op de hoogte gesteld van de tijdelijke stopzetting van osseointegratie ingrepen middels custom made implantaten, dit naar aanleiding van de aansprakelijkheidsstelling door de patiënt [naam patient] vanwege een breuk van de DC-adaptor bij een custom made osseointegratie implantaat.

Volgens Radboudumc zou sprake zijn geweest van een nieuw behandelingsconcept en zijn de patiënten daarover onvoldoende geïnformeerd. Daarover is [verwerende partij] en [persoon C] een verwijt gemaakt, als volgt geformuleerd:

“Dit betekent dat de betreffende patiënten niet of onvoldoende zijn geïnformeerd over het verhoogde risico van de ingreep alvorens zij toestemming gaven tot het verrichten van deze ingreep. Dit alles levert een ernstige tekortkoming op van u als behandelend medisch specialisten (zowel afzonderlijk als gezamenlijk) ten aanzien van zorgvuldigheid van medisch handelen en informatievoorziening en vastlegging van de aan de ingreep verbonden risico’s. En dit geldt primair naar de patiënten met deze custom made osseointegratie ingrepen, maar daarnaast ook naar het Radboudumc (als werkgever) die door uw ernstig verwijtbaar nalaten onnodig een verhoogd aansprakelijkheidsrisico loopt.”

[verwerende partij] en [persoon C] hebben daarop d.d. 20 mei 2019 gereageerd en aan hun afdelingshoofden onder meer het volgende geschreven:

“Het spijt mij zeer te moeten constateren dat er een groot misverstand is ontstaan. Het systeem dat wij in Nijmegen ontwikkeld hebben samen met het 3D Lab en de afdeling orthopedie en momenteel gebruiken is het beste systeem dat op de markt is ter wereld. We hebben zowel ervaring met het Duitse systeem (waarvan zoals je weet de steel soms brak) als met het Zweedse (Brånemark) systeem waarvan bekend is dat de transcutane schroef te zwak is en vaak buigt en breekt. Deze mensen worden naar ons verwezen. Afgelopen donderdag heeft onze bestuursvoorzitter [persoon D] tijdens de oratie van [persoon E] ons team nog gecomplimenteerd met de behaalde resultaten van de afgelopen jaren op het gebied van osseointegratie. Ik heb vanochtend met ze overlegd en zij zien geen enkel argument om de behandeling tijdelijk stil te leggen. Ze zijn juist erg blij met het implantaat. [persoon F] is ook tegen deze beslissing en dringt aan op overleg.”

[verwerende partij] heeft d.d. 28 mei 2019 in het kader van de onder 2.5 vermelde procedure bezwaar gemaakt tegen de opgelegde disciplinaire straf. Hij schreef onder meer:

“Ik was niet van plan om tegen dit besluit bezwaar aan te tekenen, alhoewel ik mij niet op alle punten kan vinden in de inhoud van deze brief. Ik wilde (en wil) mij constructief richten op de toekomst.

Nu heb ik echter van prof. Dr. [persoon G] , afdelingshoofd Revalidatie en drs. [persoon A] , medisch sectiehoofd Revalidatie de brief d.d. 17 mei 2019 (bijlage 2) ontvangen. Ik ben erg overvallen door deze brief. Gelet op de inhoud van de brief van 17 mei 2019 kan ik helaas niet anders dan voorlopig bezwaar aan te tekenen tegen het besluit van 25 april 2019, teneinde de termijn veilig te stellen. […] Nu is in het besluit van 25 april 2019 deze koppeling met de waarschuwing voor ontslag er weliswaar uitgehaald, maar onder het kopje ‘ten overvloede’ lijkt er toch een zinsnede te zijn opgenomen die als doel heeft materieel hetzelfde te bereiken. Hiervoor is geen grond en hiertegen maak ik bezwaar.”

Het gesprek tussen de afdelingsleiding en [verwerende partij] heeft d.d. 13 juni 2019 plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen zijn daarbij eveneens aanwezig geweest.

Van het gesprek is door Radboudumc een verslag opgesteld, welk verslag d.d. 3 juli 2019 door de gemachtigde van [verwerende partij] is aangevuld. Daarin staat onder meer:

“Dhr. [persoon G] geeft aan dat dit gesprek niet primair gaat over de casus [naam patient] , maar wel over de communicatie en transparantie van de heer [verwerende partij] o.a. over deze casus richting zijn leidinggevenden. […] Pas op het moment dat het Radboudumc direct aansprakelijk wordt gesteld door de advocaat van [naam patient] (29 maart 2019) hoort de afdelingsleiding via Juridische Zaken over deze casus. Dhr. [persoon G] noemt dit een onbegrijpelijke en ongehoorde gang van zaken.

Dhr. [verwerende partij] bevestigt dat de casus van dhr. [naam patient] een vervelende complicatie betreft. Hij zegt dat hij de brief achteraf bezien toendertijd wellicht had moeten doorsturen. Echter hij had zelf al medio 2017 tegen [naam patient] gezegd dat de advocaat dit via Juridische zaken moest regelen. Het niet doorsturen heeft hij niet bewust gedaan. Dhr. [verwerende partij] geeft aan dat hij andere zaken aan zijn hoofd had, was zich aan het richten op de zaken die nu voorliggen met de afdelingsleiding en raad van Bestuur zoals de nevenwerkzaamheden en de berisping. Tevens heeft de heer [verwerende partij] gezegd dat hij het in de toekomst zeker zal melden, als zich een dergelijke situatie weer voordoet.

[…]

Dhr. [verwerende partij] stelt dat het goed is om met elkaar in gesprek te gaan en een constructief plan te maken en wil graag een mogelijkheid vinden om te kunnen samenwerken. Hij merkt dat alle bedrijven en belangen een heikel punt zijn en is bereid hier op een goede manier vorm aan te geven.

[…]

De heer Hoving geeft aan dat het gaat om vertrouwen, dit wordt niet opgebouwd, maar wordt steeds meer afgebrokkeld. Er worden geen bruggen geslagen en gezien de nevenwerkzaamheden en de onderlinge verhoudingen matchen deze niet meer. Dhr. [verwerende partij] zal een keuze moeten maken: Volledig (= 100%) voor het Radboudumc kiezen en afstand nemen van OTN Implants en alle aanpalende bedrijven en/of stichtingen. Of afscheid nemen van het Radboudumc en een andere weg kiezen. Een mix van beide werelden gaat niet werken. Er is een levensgrote vertrouwensbreuk.

Dhr. [verwerende partij] zal deze beslissing moeten maken, daar hij deze sitatie zelf heeft gecreëerd. Deze bestond niet toen hij als werknemer bij het Radboudumc aan de slag ging.”

Bij beslissing op bezwaar d.d. 11 juli 2019 heeft de Raad van Bestuur van Radboudumc het bezwaar van [verwerende partij] tegen de afwijzing van zijn verzoek om nevenwerkzaamheden te verrichten voor AOFE Clinics ongegrond verklaard. Datzelfde is besloten ten aanzien van het bezwaar gericht tegen de intrekking van de eerder gemaakte afspraken rond OTN Implants. De behandeling van het bezwaar gericht tegen de opgelegde schriftelijke berisping is aangehouden, in afwachting van de aanvulling op het voorlopig daarover ingediende bezwaarschrift. De beslissing is als volgt afgesloten:

“Met verwijzing naar artikel 9.3 Cao umc wordt aan u geen toestemming gegeven om nevenwerkzaamheden te verrichten voor ZBC AOFE Clinics ditzelfde geldt voor OTN Implants B.V.

U dient elke activiteit rond ZBC AOFE Clinics en rond OTN Implants B.V. te staken zolang u in dienst bent van het Radboudumc. Dit geldt ook voor AOFE Clinics B.V. en Stichting AOFE Clinics.”

In juli 2019 is een ‘Vooranalyserapport Radboudumc’ uitgebracht in verband met de aansprakelijkheidstelling van patiënt [naam patient] . De conclusie van dat rapport luidt:

“In de beschreven casus kan niet worden aangetoond dat sprake is van ernstige schade bij de patiënt, er is geen tekortkoming in de zorg geconstateerd. Hierom zijn wij van mening dat er geen sprake is van een calamiteit zoals gedefinieerd in de Wkkgz, maar van een bekende complicatie.”

Als reactie op een verzoek d.d. 18 augustus 2019 van het sectiehoofd Revalidatie om verwijzers te informeren over de tijdelijke opnamestop van nieuwe patiënten voor mogelijke osseointegratie behandeling binnen het Radboudumc, schreef [verwerende partij] direct terug:

“OI niet op gang in SMK, Erasmus geen OK tijd, Radboud deur dicht, OI ZBC verboden door ’t Radboud, Wat een zooitje! Ik bel helemaal niemand.”

[verwerende partij] voert primair verweer gericht op afwijzing van het ontbindingsverzoek. Hij betwist dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door hem. De onderbouwing van de beweerdelijk verstoorde arbeidsverhouding ontbreekt, en zo daar al sprake van is dan is die verstoring het gevolg van de eigen opstelling van Radboudumc.

Ook zijn geen pogingen ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren.

In geval van onbinding maakt [verwerende partij] aanspraak op toepassing van de wachtgeldregeling van de BWUMC, betaling van de transitievergoeding van € 146.461,- bruto en toekenning van een billijke vergoeding van € 1.721.584,- bruto. Bij ontbinding dient tenslotte rekening te worden gehouden met de geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, aldus [verwerende partij] .