Uitspraken

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de gemeente op grond van artikel 4 lid 1 van de exploitatieovereenkomst een bedrag van € 60.000,00 exclusief btw per jaar aan NLG verschuldigd is en dat deze exploitatiebijdrage jaarlijks wordt geïndexeerd en in vier gelijke termijnen dient te worden uitbetaald. Dat het door NLG gevorderde bedrag van € 19.793,40 aan exploitatiebijdrage voor het eerste kwartaal van 2020 in beginsel door de gemeente is verschuldigd, is dan ook evenmin een punt van geschil. De gemeente weigert echter over te gaan tot uitbetaling van dit bedrag en beroept zich op een opschortings- en verrekeningsbevoegdheid. Volgens de gemeente komt NLG haar verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst niet na door ZVL de toegang tot het zwembad te ontzeggen en is de gemeente derhalve bevoegd de betaling van de exploitatiebijdrage op te schorten en kan zij aanspraak maken op een door NLG te betalen boete. NLG stelt zich op het standpunt dat uit de exploitatieovereenkomst geen verplichting voor haar volgt op grond waarvan zij een zwemvereniging moet toelaten die dezelfde commerciële activiteiten aanbiedt als NLG, te weten ABC-zwemlessen, tegen sterk gereduceerde tarieven, hetgeen tot gevolg heeft dat de exploitatie door NLG onder druk komt te staan.

De vraag die partijen verdeeld houdt is of, en zo ja welke, verplichtingen voor NLG uit de exploitatieovereenkomst voortvloeien op het punt van het toelaten van een zwemvereniging die zwemlessen verzorgt. De gemeente voert aan dat alle activiteiten van ZVL – dus ook het geven van ABC-zwemlessen – vallen onder “verenigingszwemmen” zoals bedoeld in de exploitatieovereenkomst. Volgens de gemeente is NLG dan ook gehouden ZVL gebruik te laten maken van het zwembad, ook voor het geven van zwemlessen, tegen tarieven zoals bedoeld in artikel 3 leden 3 en 5. NLG stelt zich op het standpunt dat zij, voor zover het betreft het geven van zwemlessen, marktconforme tarieven in rekening mag brengen voor het gebruik van het zwembad als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomst.

Wat uit de exploitatieovereenkomst voortvloeit is een kwestie van uitleg die plaats dient te vinden aan de hand van de daarvoor geldende maatstaven. Deze brengen met zich dat niet alleen de tekst van de overeenkomst bepalend is, maar ook wat partijen over en weer tegen elkaar hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. Een uitleg die erop neer komt dat NLG aan elke vereniging die daartoe een wens kenbaar maakt gelegenheid moet geven gebruik te maken van het zwembad, ook voor het geven van zwemlessen tegen tarieven als bedoeld in artikel 3 leden 3 en 5, kan moeilijk worden aanvaard. In het kader van de aanbesteding die heeft plaatsgevonden en het onderzoeken door NLG of en onder welke voorwaarden exploitatie economisch rendabel zou kunnen zijn, zal naar voor de hand ligt een rol hebben gespeeld met gebruik door welke verenigingen NLG rekening moest houden. Dat volgt ook uit het ondernemersplan waarin ook met zoveel woorden is opgenomen dat de gevraagde exploitatiebijdrage daarvan afhankelijk is. Volgens NLG is haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst op geen enkele wijze medegedeeld of duidelijk geworden dat zij ZVL in de gelegenheid zou moeten stellen om zwemlessen te geven in het zwembad tegen tarieven als bedoeld in art. 3 leden 3 en 5. De gemeente stelt zich op het standpunt dat NLG dat wel bekend was en in ieder geval had behoren te zijn.

Dat dit NLG bekend was kan echter niet met voldoende zekerheid uit de overgelegde stukken worden afgeleid. Daarvoor zal nader onderzoek en/of bewijslevering nodig zijn, waarvoor in een kort gedingprocedure geen plaats is. Het enkele feit dat ZVL in 2017 zwemlessen heeft gegeven in het zwembad is op zichzelf niet voldoende voor de conclusie dat NLG dus steeds heeft geweten dat zij daarvoor gelegenheid zou moeten geven. Hoewel de onder 2.3. genoemde gebruiksovereenkomst met ZVL uit 2017 lijkt in te houden dat ZVL toen toestemming kreeg om zwemlessen te geven kan dat niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld, omdat niet duidelijk is hoe bijlage 4 bij die overeenkomst zich precies verhoudt tot artikel 2 van de overeenkomst en evenmin of ZVL bijlage 4 bij de overeenkomst heeft gekend, hetgeen door de gemeente wordt betwist. Evenmin kan worden vastgesteld of NLG voorafgaand aan het sluiten van de gebruiksovereenkomst met ZVL ervan op de hoogte was dat ZVL ook zwemlessen zou gaan verzorgen en wel tegen een aanzienlijk lager tarief dan NLG hanteerde. Hoewel voor de hand ligt dat zij daarvan wel op de hoogte geweest moet zijn, kan dit niet worden vastgesteld. NLG stelt zich in dit verband immers op het standpunt dat zij pas door toeval tijdens de gebruiksperiode door ZVL in 2017 bemerkte dat ZVL ook zwemlessen aanbood en wel tegen sterk concurrerende tarieven, hetgeen erin heeft geresulteerd dat de onderhandelingen voor gebruik door ZVL in het jaar 2018 niet tot enig resultaat hebben geleid.

Hoewel er dus wel aanknopingspunten zijn voor de gedachte dat NLG op grond van de exploitatieovereenkomst gehouden is ZVL gelegenheid te geven gebruik te maken van het zwembad ook om zwemlessen te verzorgen tegen tarieven als bedoeld in artikel 3 leden 3 en 5 van de exploitatieovereenkomst kan dat met onvoldoende mate van zekerheid worden vastgesteld. Dat de gemeente zich kan beroepen op een opschortings- en verrekeningsbevoegdheid kan dan evenmin in voldoende mate worden vastgesteld. Bij deze stand van zaken brengt een belangenafweging met zich dat de gemeente de exploitatiebijdrage moet blijven betalen totdat in een bodemprocedure is vastgesteld welke verplichtingen op dit punt voor NLG uit de exploitatieovereenkomst jegens de gemeente voortvloeien. De gemeente heeft de stelling van NLG, dat zij zonder de bijdrage de exploitatie niet rond krijgt en gedwongen zal zijn de exploitatie te staken, onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat zou niet alleen een mogelijk faillissement van NLG kunnen betekenen, maar daarmee zouden ook specifieke en algemene maatschappelijke belangen in het gedrang komen. Het staken van de exploitatie van het zwembad zou immers betekenen dat geen enkele vereniging, waaronder ZVL, en ook geen enkele inwoner van de gemeente meer gebruik zou kunnen maken van het zwembad. Dat zijn belangen waarmee in het kader van een belangenafweging ook rekening moet worden gehouden en overigens tevens belangen die de gemeente ook zelf zou behoren te behartigen. Weliswaar loopt de gemeente enig restitutierisico in het geval zij in een bodemprocedure in het gelijk zou worden gesteld, maar dat restitutierisico weegt niet op tegen de zwaarwegende belangen van een voorlopige zekerstelling van de exploitatie van het zwembad.

Het belang van NLG bij een voorziening is voldoende spoedeisend, nu, zoals hiervoor is overwogen, haar stelling dat zij op korte termijn de exploitatie niet meer zou kunnen voortzetten zonder de exploitatiebijdrage onbetwist althans onvoldoende gemotiveerd betwist is gebleven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van NLG tot betaling van € 19.793,40 inclusief btw zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW zal worden toegewezen vanaf 1 januari 2020.

De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van NLG worden tot op heden begroot op:

- dagvaardingskosten € 83,38

- griffierecht 2.042,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 3.105,38

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.