Uitspraken

Suez en Regio Rivierenland hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Weijers en bovendien heeft Weijers een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Weijers de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is perceel 1 van de opdracht te gunnen. Daarom zal Weijers worden toegelaten als tussenkomende partij.

Suez en Regio Rivierenland zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.

Suez vordert veroordeling van Regio Rivierenland de voorlopige gunningsbeslissing op basis waarvan perceel 1 van de opdracht aan Weijers zal worden gegund in te trekken en, indien Regio Rivierenland dit perceel nog wenst te gunnen, dat aan Suez te doen. Suez legt aan deze vordering ten grondslag dat de in de Inschrijvingsleidraad onder 3.9 opgenomen eis dat de inschrijver in het bezit moet zijn van de certificaten BRL K10014 en BRL K10015 een geschiktheidseis is waaraan op het moment van inschrijving moest zijn voldaan en geen uitvoeringseis waaraan pas moet zijn voldaan op het moment dat de opdracht wordt uitgevoerd. Volgens Suez beschikte de voorlopig winnende inschrijver Weijers ten tijde van diens inschrijving op of vlak voor 26 januari 2021 niet over deze certificaten en voldoet Weijers daarmee niet aan de eisen die Regio Rivierenland in de aanbestedingsstukken aan alle inschrijvers heeft gesteld. Suez is van mening dat de inschrijving van Weijers daarom als ongeldig terzijde dient te worden gelegd en perceel 1 van de opdracht niet aan haar kan worden gegund en dat, voor zover Regio Rivierenland perceel 1 nog altijd wenst te gunnen, zij dat aan Suez als voorlopig tweede geëindigde inschrijver dient te doen. Regio Rivierenland en Weijers voeren ieder afzonderlijk verweer, maar voeren beiden aan dat de in 3.9 opgenomen eis een uitvoeringseis is en geen geschiktheidseis. Regio Rivierenland voert aan dat Weijers na inschrijving gedurende de verificatieperiode mocht aantonen dat zij op dat moment en daarmee ook ten tijde van de geplande uitvoering van de opdracht over de betreffende certificaten beschikte. Volgens Regio Rivierenland is Weijers daarin geslaagd door op 3 maart 2021 de twee BRL-certificaten over te leggen met een uitgiftedatum van 4 maart 2021, zodat sprake is van een geldige inschrijving en perceel 1 aan Weijers als voorlopig winnende inschrijver dient te worden gegund.

Deze standpunten van partijen doen de vraag rijzen op welke wijze de onder 3.9 van de Inschrijvingsleidraad opgenomen eis met betrekking tot de BRL-certificaten dient te worden begrepen. Dat is een vraag van uitleg, die dient plaats te vinden aan de hand van de CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het in het kader van deze aanbestedingsprocedure daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit moest begrijpen. Indien deze toets uitwijst dat ieder van deze inschrijvers de eis hetzelfde heeft moeten begrijpen, is de conclusie dat de eis niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is en van die uitleg moet worden uitgegaan.

Hoofdstuk 3 van de Inschrijvingsleidraad vermeldt volgens haar titel uitvoeringsgronden, geschiktheidseisen en technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden. Paragraaf 3.9 luidt dat de inschrijver met behulp van kopieën van certificaten dient aan te tonen dat zij BRL K10014 en BRL K10015 gecertificeerd is. Dit dient te worden verklaard middels het ondertekenen van het UEA. Verder bepaalt paragraaf 3.9 dat inschrijvers die niet voldoen aan de selectiecriteria niet zullen worden meegenomen in de beoordeling van het gunningscriterium. Gezien de bewoordingen van deze bepaling kan er geen misverstand over bestaan dat deze eis een geschiktheidseis is waaraan door alle inschrijvers op het moment van inschrijving moest zijn voldaan en geen uitvoeringseis waaraan eerst na inschrijving hoeft te worden voldaan. In de eerste plaats wordt gesproken van ‘de inschrijver’ die moet aantonen dat zij ‘BRL-gecertificeerd is’, en niet, zoals bij een uitvoeringseis het geval zou zijn geweest, van een opdrachtnemer die dat op enig moment na inschrijving maar voor de uitvoering van de opdracht moet aantonen. In de tweede plaats dient ook in het UEA te worden verklaard dat de inschrijver ‘BRL-gecertificeerd is’ en niet dat zij die certificering op een later moment nog zal verkrijgen. Vaststaat bovendien dat de UEA geschiktheidseisen bevat en geen uitvoeringseisen. Daarbij geldt dat op grond van 3.2 van de Inschrijvingsleidraad voor wat betreft de UEA selectiecriteria en geschiktheidseisen synoniem zijn. Uit 3.9 van de Inschrijvingsleidraad moet worden afgeleid dat de BRL-certificering behoort tot de selectiecriteria en daarmee tot de geschiktheidseisen. In de derde en laatste plaats bepaalt paragraaf 3.9 dat de inschrijving van de inschrijver die niet aan de selectiecriteria voldoet niet verder in de beoordeling van het gunningscriterium wordt meegenomen. Van een dergelijke uitsluiting kan enkel sprake zijn indien het gaat om een geschiktheidseis, omdat in geval van een uitvoeringseis eerst na gunning op het moment van uitvoering van de opdracht aan de eis hoeft te zijn voldaan. Verder vermeldt paragraaf 1.1 van de Inschrijvingsleidraad, anders dan de titel van hoofdstuk 3 doet vermoeden, dat hoofdstuk 3 minimumeisen, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen bevat. Van uitvoeringseisen wordt daar niet gesproken. Op basis van de bewoordingen van paragraaf 3.9 gelezen in de gehele context van de Inschrijvingsleidraad en de overige aanbestedingsstukken, moet dan ook voor iedere goed geïnformeerde normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat Regio Rivierenland heeft bedoeld de BRL-certificering als geschiktheidseis in de Inschrijvingsleidraad op te nemen. Dat de kwaliteit die de BRL-certificaten waarborgen kennelijk ziet op de uitvoering van de opdracht doet daar niet aan af. Paragraaf 3.9 en de daarin opgenomen eis moet dus zo worden begrepen dat sprake is van een geschiktheidseis waaraan door alle inschrijvers bij inschrijving moest zijn voldaan. Die is niet voor een andere uitleg vatbaar.

Daarmee ligt de vraag voor of Weijers aan die geschiktheidseis voldoet. Regio Rivierenland heeft in dat verband ter zitting een beroep gedaan op artikel 2.96 Aanbestedingswet (Aw). Artikel 2.96 lid 1 Aw bepaalt dat indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen voldoet, die aanbestedende dienst verwijst naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeks op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door conformiteitsbeoordelingsinstanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering. Partijen hebben geen debat gevoerd over de vraag of in een Europese openbare aanbestedingsprocedure zoals de onderhavige ook een certificaat mag worden verlangd van een onafhankelijke certificerende instantie indien moet worden voldaan aan niet-Europese normen. Partijen zijn er kennelijk vanuit gegaan dat ook in de onderhavige aanbesteding artikel 2.96 Aw er niet aan in de weg staat dat de aanbestedende dienst mag verlangen dat volgens bepaalde Nederlandse kwaliteitsnormen wordt gewerkt en dat dat moet blijken uit een certificaat van een onafhankelijke instantie. Het antwoord op deze vraag is in een geval als dit, waarbij enkel Nederlandse partijen op de opdracht hebben ingeschreven, op zichzelf ook van minder gewicht. In het kader van dit kort geding zal er dan ook van worden uitgegaan dat Regio Rivierenland in beginsel mag verlangen dat uit een door een onafhankelijke certificerende instantie verstrekt certificaat blijkt dat aan de gestelde kwaliteitseisen wordt voldaan. Daargelaten of het KIWA geaccrediteerd is om te certificeren, is tussen partijen niet in geschil dat het KIWA de enige instantie is die feitelijk voor BRL K10014 en BRL K10015 certificeert. Aangenomen moet daarom worden dat het KIWA een onafhankelijke instantie is als bedoeld in artikel 2.96 lid 1 Aw. In ieder geval staat vast dat A3d niet een zodanige instantie is, zoals door de heer Donkers desgevraagd ter zitting is verklaard.

Vaststaat dat Weijers op het moment van inschrijving niet beschikte over de twee vereiste BRL-certificaten. Deze certificaten heeft zij eerst op 3 maart 2021 van het KIWA ontvangen, terwijl de certificaten een uitgiftedatum van 4 maart 2021 vermelden. In zoverre heeft Weijers dan ook niet voldaan aan de eis dat de inschrijver bij inschrijving beschikt over certificaten die aantonen dat volgens de BRL-normen wordt gewerkt. Regio Rivierenland heeft in dat verband ter zitting aangevoerd dat Weijers gedurende de verificatieperiode ook op andere wijze dan met certificaten mocht aantonen dat zij op het moment van inschrijving conform BRL K10014 en BRL K10015 werkte, dat Weijers dat heeft gedaan en dat Regio Rivierenland vervolgens verplicht was daarmee genoegen te nemen omdat het niet accepteren daarvan disproportioneel zou zijn. Artikel 2.96 lid 2 Aw bepaalt onder meer dat een aanbestedende dienst andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aanvaardt, indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijn kon verwerven om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. Van een zodanige aanvaarding is in dit geval geen sprake. Geconstateerd moet worden dat Weijers al geruime tijd en daarmee tijdig over de vereiste certificaten had kunnen beschikken. Uit de overgelegde stukken volgt dat in de aankondiging van de opdracht op 17 september 2020 reeds kenbaar is gemaakt dat alle inschrijvers BRL-gecertificeerd moesten zijn. Ter zitting is gebleken dat Weijers de certificaten desondanks eerst na ontvangst op 12 februari 2021 van de voorlopig gunningsbeslissing waaruit blijkt dat zij op de eerste plaats is geëindigd, op 15 februari 2021 de certificaten bij het KIWA heeft aangevraagd. Dit, zo bleek ter zitting, omdat zij de met die aanvraag gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) certificeringskosten te hoog vond om in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure al te maken. Vaststaat dat Weijers de certificaten na aanvraag vervolgens binnen circa twee weken van het KIWA heeft ontvangen. Dat is op zichzelf nog binnen de (verlengde) verificatieperiode, maar niet de juiste gang van zaken. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, wordt op grond van de aanbestedingsstukken van alle inschrijvers verwacht dat zij bij inschrijving over de vereiste certificaten beschikten. Het zou de gelijke mededinging tussen de inschrijvers, waaronder Suez en Weijers, verstoren indien het Weijers zou zijn toegestaan eerst na het gunningsvoornemen van 12 februari 2021 de (vrij forse) certificeringskosten te maken op het moment dat dat volgens haar werkelijk nodig was, terwijl alle overige inschrijvers zich reeds voorafgaand aan de inschrijving hebben laten certificeren met alle daarmee gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) kosten van dien. Dat zou vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt een onjuiste uitkomst zijn en dat sterkt de aanname dat inschrijvers in deze aanbestedingsprocedure niet anders dan met certificaten waarover zij reeds op het moment van inschrijving beschikten hun geschiktheid konden aantonen. Dat heeft Regio Rivierenland in de NvI’s in feite ook bevestigd door op de vraag of de certificeringseis kon komen te vervallen indien inschrijvers konden aantonen dat zij volgens de BRL-normen werkten te antwoorden dat de eis blijft gehandhaafd.

Ook indien in een geval als dit toch zou moeten worden aangenomen dat Weijers op de voet van artikel 2.96 lid 2 Aw wel op andere wijze mocht aantonen dat zij op het moment van inschrijving volgens de BRL-normen werkte, moet worden geconcludeerd dat Weijers daarin met de daartoe door haar overgelegde stukken niet is geslaagd. Weijers heeft een handboek overgelegd waarin haar interne werkwijze staat beschreven, maar dit handboek dateert uit 2018. Voor zover uit dat handboek al kan worden afgeleid dat de werkwijze van Weijers voldoet aan de BRL-normen, zegt dat enkel iets over die werkwijze in 2018 en volgt daaruit nog niet dat de werkwijze van Weijers ook op het moment van inschrijving aan de BRL-normen voldeed. Ditzelfde geldt voor de verklaring van de heer Donkers van A3d. Deze verklaring dateert uit maart 2019 en zegt aldus enkel iets over de werkwijze van Weijers tot en op dat moment en niet over die werkwijze op het moment van inschrijving eind januari 2021. Daarbij komt dat uit de verklaring van de heer Donkers volgt dat een interne beoordeling van het kwaliteitssysteem heeft plaatsgevonden, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat voor het verkrijgen en behouden van BRL-certificaten een externe audit is vereist die jaarlijks dient te worden herhaald. Kennelijk kan enkel op die manier de kwaliteit voldoende worden gewaarborgd. Vaststaat dat een zodanige externe audit nimmer heeft plaatsgevonden, zodat ook op basis van de verklaring van de heer Donkers van A3d niet kan worden aangenomen dat Weijers bij inschrijving volgens de BRL-normen werkte. Dat dat, zoals Regio Rivierenland ter zitting heeft aangevoerd, linksom of rechtsom feitelijk wel zo was, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat Weijers niet aan de gestelde geschiktheidseis voldoet. Dit leidt er op grond van paragraaf 3.9 van de Inschrijvingsleidraad toe dat de inschrijving van Weijers niet in de verdere beoordeling door Regio Rivierenland had mogen worden meegenomen en aldus als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd. De vordering van Suez strekkende tot veroordeling van Regio Rivierenland de voorlopige gunningsbeslissing van 12 februari 2021 waarin Weijers ten aanzien van perceel 1 op de eerste plaats is geëindigd in te trekken, zal daarom worden toegewezen. De termijn die Regio Rivierenland daarvoor zal worden gegund, zal net als in de zaak met betrekking tot perceel 2 van de opdracht, op 48 uur na de datum van dit vonnis worden gesteld. De terzijdelegging van de inschrijving van Weijers leidt ertoe dat de inschrijving van Suez voorlopig op de eerste plaats is geëindigd. Ook de vordering van Suez strekkende tot veroordeling van Regio Rivierenland de opdracht voor perceel 1 aan haar te gunnen, voor zover Regio Rivierenland dat perceel nog steeds wenst op te dragen, zal daarom worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu aangenomen moet worden dat Regio Rivierenland een rechterlijke veroordeling zal nakomen.

Toewijzing van de vorderingen van Suez in de hoofdzaak heeft tot gevolg dat de vorderingen van Weijers, strekkende tot het in standhouden van de voorlopige gunningsbeslissing en het gehengen en gedogen dat perceel 2 definitief aan Weijers wordt gegund, zullen worden afgewezen.

Regio Rivierenland en Weijers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Suez tot op heden begroot op:

• -

  explootkosten € 632,94

• -

  griffierecht € 667,00

• -

  salaris advocaat € 1.016,00

Totaal € 2.315,94

De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen als na te melden.