Uitspraken

De vraag die partijen met name verdeeld houdt, is of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd.

[verzoeker] wijst erop dat een werknemer met een D-3 contract na afloop van de in het contract genoemde tijd voor onbepaalde tijd wordt aangesteld, tenzij een uitzondering als genoemd in artikel D-3 van de cao zich voordoet: als sprake is van ziekte van de werknemer waardoor geen beoordeling heeft kunnen plaatsvinden kan het contract voor maximaal een half jaar worden verlengd en als sprake is van onvoldoende functioneren kan het contract, evenals op grond van bedrijfsmatige belangen, worden beëindigd. Aangezien deze uitzonderingen in zijn geval niet van toepassing zijn, is hij in ieder geval vanaf 1 november 2022 voor onbepaalde tijd in dienst bij de HAN. In feite is hij al vóór die datum voor onbepaalde tijd in dienst gekomen, omdat een inwerkprogramma als bedoeld in hoofdstuk N van de cao ontbreekt, aldus [verzoeker] . Volgens hem is het opvolgen van een D-3 door een D-4 overeenkomst in strijd met de letterlijke tekst van artikel D-3 van de cao. Bovendien moet dit artikel op basis van de cao-norm worden uitgelegd in samenhang met de tekst van de preambule van de cao en kan daaruit niets anders worden afgeleid dan dat een D-3 contract niet voor bepaalde tijd kan worden voortgezet anders dan in de daarin beschreven uitzonderingssituaties, zo stelt [verzoeker] .

De HAN stelt zich op het standpunt dat voor [verzoeker] vanaf 1 november 2022 een overeenkomst voor bepaalde tijd (voor de duur van zes maanden) geldt. Volgens haar is het op basis van de cao wel degelijk mogelijk een D-4 overeenkomst aan te bieden na een D-3 overeenkomst. Bovendien geldt de contractsvrijheid van partijen, zo voert de HAN aan. [verzoeker] heeft zelf ingestemd met het tweede (tijdelijke) contract en in onderling overleg hebben partijen daarbij gekozen voor een periode van zes maanden. Volgens De HAN kan [verzoeker] zich als individuele werknemer niet rechtstreeks op de preambule van de cao beroepen. Bovendien is de opsomming van paragraaf 3 van de preambule van de vormen van tijdelijkheid niet limitatief. Het gaat erom dat de tijdelijkheid uitlegbaar is en dat was in het geval van [verzoeker] zo, aldus de HAN. Volgens haar was (en is) er wel degelijk sprake van onvoldoende functioneren van [verzoeker] . Zij wilde hem echter, gelet op zijn start tijdens de coronapandemie en de grote overgang voor [verzoeker] van zzp-er en interimmer naar een hoge en verantwoordelijke functie in loondienst in een onderwijssetting, nog wat extra tijd geven om zijn functioneren te verbeteren. Als er een positieve ontwikkeling was geweest in zijn functioneren, zou er vervolgens alsnog zicht zijn geweest op een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Een dergelijke ontwikkeling heeft echter niet plaatsgevonden, zodat begin 2023 het besluit is genomen om zijn contract na 1 mei 2023 niet verder te verlengen, zo heeft [naam academiedirecteur] ter zitting verklaard.

De kantonrechter overweegt als volgt. De HAN is lid van de Vereniging Hogescholen die de cao met de Algemene Onderwijsbond heeft gesloten. De HAN is daardoor als werkgever gebonden aan de cao. [verzoeker] is geen lid van de vakbond en dus niet gebonden als bedoeld in artikel 9 Wet op de cao. De cao is echter contractueel van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst door middel van het incorporatiebeding in die overeenkomst. Dit staat tussen partijen ook niet ter discussie. Het is de uitdrukkelijke bedoeling van partijen, zo is ook tijdens de zitting gebleken, dat de cao als leidend document bepalend is. De kantonrechter stelt verder vast dat uit artikel B1 lid 1 van de cao volgt dat dit een standaard cao is. Dat betekent dat de werkgever niet mag afwijken van de cao; niet in het nadeel van werknemers, maar ook niet in hun voordeel.

Voor de uitleg van cao-bepalingen geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de zogeheten cao-norm. In het arrest FNV/Aelbers (ECLI:NL:HR:2018:678) heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak als volgt samengevat. De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Uit het arrest FNV/Condor (ECLI:NL:HR:2016:2687) volgt dat de cao-norm een dubbele ratio kent. In de eerste plaats strekt de norm ertoe te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. In de tweede plaats heeft de cao-norm tot doel te verzekeren dat een cao voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.

De kantonrechter is van oordeel dat in de kwestie die partijen verdeeld houdt de uitleg van de cao dient te geschieden aan de hand van de in de rechtspraak ontwikkelde cao-norm. Dit betekent dat bij de uitleg van de artikelen D-3 en D-4 van de cao ook de preambule van de cao moet worden betrokken. De kantonrechter stelt vast dat uit paragraaf 3 van de preambule duidelijk twee stromen blijken: de stroom van structureel werk en die van tijdelijk werk. De aard van het werkaanbod is bepalend voor de vorm van de arbeidsovereenkomst. Structureel werk (continuïteit in het werkaanbod) dient te worden uitgevoerd op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur (artikel D-2), dan wel op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur met uitzicht op vast (artikel D-3). Het doel van de cao-partijen is “het zo veel mogelijk bevorderen van de beweging van tijdelijke naar vaste contracten”. In de preambule wordt verder de nadruk gelegd op het uitgangspunt dat de tijdelijkheid in arbeidsovereenkomsten uitlegbaar en beargumenteerd moet zijn. Hierbij wordt een aantal voorbeelden opgesomd van vormen van tijdelijkheid die in beginsel uitlegbaar zijn, zoals werkveld expertise die waarde toevoegt aan een opleiding, tijdelijke vervanging bij ziekte of zwangerschap en inhuur van externe specialismen in het kader van de bedrijfsvoering. In deze voorbeelden is het werkaanbod tijdelijk of de continuïteit van het werkaanbod onzeker.

In hoofdstuk D van de cao zijn de verschillende soorten arbeidsovereenkomsten opgenomen: artikel D-2 met als kop ‘arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’, artikel D-3 met als kop ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met uitzicht op onbepaalde tijd’ en artikel D-4 met als kop ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’. De duur van een D-3 overeenkomst is maximaal gelijk aan de duur van het inwerkprogramma van de werknemer, waarbij nieuwe werknemers in een periode van maximaal drie jaar adequaat worden ingewerkt (artikel D-3, lid 2). De werkgever wordt geacht hangende die inwerkperiode het functioneren reglementair te beoordelen. Na ommekomst van de inwerkperiode wordt de werknemer alleen dan niet voor onbepaalde tijd aangesteld als zwaarwegende bedrijfsmatige belangen zich daartegen verzetten ofwel als is vastgesteld dat sprake is van onvoldoende functioneren of een beoordeling niet heeft kunnen plaatsvinden wegens ziekte. In het laatste geval wordt de mogelijkheid geboden van een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (artikel D-3, lid 3). De kantonrechter stelt verder vast dat in artikel D-4 meermaals wordt verwezen naar artikel D-5, dat ziet op de regels die gelden voor elkaar opvolgende bepaalde tijdsovereenkomsten en de daarbij, in afwijking van artikel 7:668a BW, in totaal geldende maximale duur.

Aan de hand van de hierboven genoemde cao-norm komt de kantonrechter tot de conclusie dat de cao niet anders kan worden uitgelegd dan dat D-3 contracten bedoeld zijn voor structureel werk met continuïteit in het werkaanbod en D-4 contracten voor werk waar het werkaanbod tijdelijk is of de continuïteit van het werkaanbod onzeker. Dat brengt mee dat een D-3 contract niet kan worden opgevolgd door een D-4 contract, zolang de aard van het werkaanbod niet is gewijzigd. Dat volgt uit de opbouw van de artikelen D-3 tot en met D-5 van de cao en de daarin opgenomen verlengingsmogelijkheden, ondersteund door de preambule van de cao. Een letterlijk verbod in de cao op het opvolgen van een D-3 door een D-4 contract, is naar het oordeel van de kantonrechter niet vereist. Als sprake is en blijft van structureel werk, dan is verlenging van een D-3 contract alleen dan (eenmalig) voor de duur van zes maanden toegestaan als de beoordeling wegens ziekte niet heeft kunnen plaatsvinden (artikel D-3 lid 3). De verlenging betreft dan eveneens een D-3 contract, waarbij de uitgestelde beoordeling alsnog dient plaats te vinden, met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij goed functioneren. In artikel D-3 (in tegenstelling tot in D-4) wordt artikel D-5 over opvolgende arbeidsovereenkomsten ook niet genoemd. De HAN heeft er nog op gewezen dat ook de sectornormen van belang zijn bij de beoordeling en de uitleg van de cao. De kantonrechter overweegt hierover dat de omstandigheid dat in de preambule van de cao is opgenomen dat een individuele hogeschool niet wordt aangesproken op het percentage D-3 contracten, niet meebrengt dat het alsnog ter vrije keuze van de werkgever is of in een individueel geval een D-3 of een D-4 contract wordt gesloten.

De HAN is een D-3 overeenkomst met [verzoeker] aangegaan voor de periode van één jaar. De consequentie hiervan was dat zij eind juni 2022 (vier maanden voor de afloop van de duur van de tijdelijke arbeidsovereenkomst) moest beslissen of de arbeidsovereenkomst na 1 november 2022 zou worden voortgezet voor onbepaalde tijd. Hierbij had zij op basis van de cao twee keuzes: ofwel beslissen dat [verzoeker] per 1 november 2022 voor onbepaalde tijd in dienst zou komen, ofwel dat zij met ingang van diezelfde datum (in verband met onvoldoende functioneren van [verzoeker] of zwaarwegende bedrijfsmatige belangen) afscheid van hem zou nemen. De enige uitzondering hierop zou de situatie betreffen dat de beoordeling van [verzoeker] niet heeft kunnen plaatsvinden als gevolg van ziekte, maar daarvan is in dit geval geen sprake (nog daargelaten de discussie tussen partijen of een beoordeling heeft plaatsgevonden als bedoeld in de cao). Het aanbieden van een D-4 contract na het D-3 contract was, gelet op de uitleg van de cao, geen optie. De functie van Academiemanager maakt onderdeel uit van het functiegebouw van de HAN zodat de continuïteit van het werkaanbod daarmee gegeven is. Het feit dat aanvankelijk ook is gekozen voor een D-3 contract onderstreept dat sprake is van structureel werk. Ter zitting heeft de HAN ook aangegeven dat er bij het sluiten van het D-4 contract nog steeds uitzicht was op een aansluitende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij goed functioneren. Dat er in eerste instantie voor een D-3 contract is gekozen in plaats van direct een onbepaalde tijdscontract is in de gegeven omstandigheden, mede gelet op de achtergrond van [verzoeker] , niet onbegrijpelijk. Hierdoor had de HAN de mogelijkheid te onderzoeken of zij [verzoeker] geschikt achtte voor de functie, maar wel binnen de daarvoor door de cao gegeven kaders. Alle goede bedoelingen van de HAN ten spijt had zij het D-3-contract dan ook niet mogen laten opvolgen door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Aangezien de cao een standaard cao is, kan de HAN zich niet op de contractsvrijheid van partijen beroepen.

Nu partijen zich vrijwillig hebben verbonden aan de cao terwijl de HAN met het tweede contract juist is afgeweken van de cao, is sprake van innerlijke tegenstrijdigheid. Niet in geschil is dat partijen de cao als leidend beschouwen. De arbeidsovereenkomst moet dan ook in lijn daarmee worden uitgelegd. De kantonrechter concludeert daarom dat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2022 geacht moet worden overeenkomstig de cao voor onbepaalde tijd te zijn gesloten (D-2 contract).

[verzoeker] heeft verzocht om vernietiging van de opzegging door de HAN. De vraag is of de e-mail van 9 februari 2023 waarin [naam academiedirecteur] te kennen geeft het D-4 contract niet te verlengen als een opzegging moet worden beschouwd. [verzoeker] meent van wel, terwijl de HAN zich op het standpunt stelt dat [verzoeker] de aanzegging redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een opzegging.

Aangezien hiervoor is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen te gelden heeft als voor onbepaalde tijd gesloten vanaf 1 november 2022 was de aanzegging van de HAN op 9 februari 2023 onterecht en gebaseerd op een misvatting aan haar kant over de aard van de overeenkomst. De kantonrechter overweegt dat, hoewel de Hoge Raad in het Constar-arrest (HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905) heeft overwogen dat een onterechte aanzegging als bedoeld in artikel 7:668 lid 2 BW onder omstandigheden als een opzegging kan worden beschouwd, dit arrest niet zo ruim moet worden uitgelegd dat iedere aanzegging als een opzegging moet worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de HAN de wil heeft gehad de arbeidsrelatie met [verzoeker] te beëindigen, is naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat [verzoeker] de aanzegging als opzegging had moeten opvatten. Het was [verzoeker] ten tijde van de e-mail van 9 februari 2023 al duidelijk dat de HAN van mening was dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd en dat haar mededeling daarop was gebaseerd.

Omdat in dit geval geen sprake is van een opzegging, komt het verzoek van [verzoeker] om vernietiging niet voor toewijzing in aanmerking.

Nu de aanzegging niet als opzegging kan worden beschouwd, kan door de aanzegging de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals deze geldt vanaf 1 november 2022, niet eindigen. Dit betekent dat de kantonrechter de HAN zal verplichten om [verzoeker] ook na 1 mei 2023 toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, met de daarbij behorende salarisbetaling.

De HAN heeft tijdens de zitting toegezegd te zullen handelen conform de beslissing van de kantonrechter en [verzoeker] ook na 1 mei 2023 toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden als daartoe wordt beslist. De kantonrechter ziet daarom geen reden om een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot tewerkstelling. Het daarop gerichte verzoek van [verzoeker] zal daarom worden afgewezen.

De onder VI. verzochte wettelijke verhoging (voor zover het loon achterstallig zal zijn op het moment van de te geven beschikking) kan niet worden toegewezen over toekomstige loontermijnen, aangezien de HAN (nog) niet in verzuim is en de toekomstige loontermijnen (nog) niet opeisbaar zijn.

Omdat deze beschikking vóór 1 mei 2023 wordt gegeven, heeft [verzoeker] geen belang meer bij de door hem verzochte voorlopige voorzieningen.

De HAN wordt (grotendeels) in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Deze kosten worden nader bepaald op € 693,00 aan griffierecht en (op basis van de Aanbeveling schikking en proceskosten WWZ) € 1.058,00 aan salaris voor de gemachtigde.