Uitspraken

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben als onderbouwing van hun stelling dat de betreffende werknemers wel degelijk ziek waren, verwezen naar de stukken die zij op 23 augustus 2023 in het incident ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in het geding hebben gebracht. Dit betreft een stapel papier van ongeveer 5,5 centimeter dik, volgens de toelichting bestaande uit I. arbeidsovereenkomsten, II. salarisspecificaties en III. plannen van aanpak de zieke werknemers van [gedaagde 1] betreffend. Dat laatste onderdeel is ongeveer 2,5 centimeter dik en net als de andere onderdelen niet verder gerubriceerd.

In het vonnis van 11 oktober 2023, waarin de mondelinge behandeling is bevolen, is onder r.o. 2.3. overwogen:

“(…) Bij conclusie van antwoord in het incident hebben gedaagden een grote hoeveelheid stukken overgelegd waar eisers om hadden verzocht. De rechtbank heeft die stukken vanzelfsprekend niet eigener beweging bestudeerd maar het komt de rechtbank voor dat beide partijen hun stellingen aan de hand van deze stukken nog zouden kunnen preciseren, dit in aanvulling op de reeds door eisers overgelegde bewijsstukken (met name de verklaringen van de (ex-)werknemers). (…)”

Partijen hebben vervolgens de gelegenheid gekregen om voorafgaande aan de mondelinge behandeling in een korte akte te reageren op die door gedaagden bij de conclusie van antwoord in het incident gevoegde stukken. Die aktes hebben zij genomen op 1 november 2023 (de verzekeraars) respectievelijk op 15 november 2023 ( [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ).

Ondanks deze aanwijzing van de rechtbank hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen gebruik gemaakt van de gelegenheid hun beroep op de overgelegde plannen van aanpak van de arbodiensten nader te preciseren. Zij hebben weer slechts in het algemeen verwezen naar die plannen van aanpak. Het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat de werknemers wel ziek waren, is een zogenaamd bevrijdend verweer. Dat betekent dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bewijs van die stelling moeten leveren. Naar het oordeel van de rechtbank hebben zij dat niet gedaan door enkel te verwijzen naar de door hen in het geding gebrachte stapel papier, zonder gespecificeerd aan te geven wat in welke stukken hun stellingen ondersteunt en waar dat staat. Door dat niet te doen, hebben zij hun stelling dat de werknemers ziek waren, onvoldoende nader onderbouwd.

Daartegenover staat dat de verzekeraars gespecificeerd hebben aangegeven waarop zij hun stelling baseren dat [gedaagde 1] ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op uitkeringen uit de ziekteverzuimverzekering. Naar aanleiding daarvan wordt het volgende overwogen.

Werkneemster [betrokkene 1] verklaart tegenover de medewerker van de verzekeraars in het door hen ingestelde onderzoek dat zij van 9 januari 2020 tot 16 januari 2020 (griep) en in april/mei 2020 (corona) kort ziek is geweest en dat zij na 16 januari 2020 en rond mei 2020 steeds weer aan het werk is gegaan (productie 5 verzekeraars). Vast staat dat [gedaagde 1] [betrokkene 1] ziek heeft gemeld over de periode van 9 januari 2020 tot 14 november 2020, hoewel zij per 1 november 2020 niet meer in dienst van [gedaagde 1] was. Volgens [betrokkene 1] heeft zij tegen de Arbodienst gezegd dat zij klachten van psychische aard had, omdat zij haar werkgever niet wilde afvallen. Toen zij [gedaagde 1] daarnaar vroeg, zei de HR-manager [betrokkene 2] haar dat ze besloten hadden haar op 16 januari 2020 maar niet beter te melden, zo verklaart zij.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben over het contact tussen [betrokkene 1] en de Arbodienst verklaard dat er sprake was van verwacht kortdurend verzuim en dat zij vanwege corona niet is gezien door de Arboarts, zodat geen Arborapportage van juni 2020 is opgesteld.

Over deze periodes zijn dus geen Arborapportages voorhanden die steun zouden kunnen bieden aan het verweer dat [betrokkene 1] gedurende de gehele periode arbeidsongeschikt was.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben de verzekeraars voldoende bewijs geleverd van hun stelling dat [gedaagde 1] hen in strijd met de waarheid heeft voorgehouden dat [betrokkene 1] van 16 januari 2020 tot 16 november 2020 door ziekte niet in staat was haar werkzaamheden te verrichten en die werkzaamheden ook niet heeft verricht. [betrokkene 1] zelf verklaart immers dat zij steeds na korte tijd weer aan het werk is gegaan. Maar zou uit Arborapportages anders blijken -volgens de verzekeraars staat daarin dat [betrokkene 1] haar werkzaamheden in september 2020 heeft hervat- dan moet ervan uitgegaan worden dat zij gebaseerd zijn op onjuiste mededelingen van [betrokkene 1] , ingegeven door het feit dat haar werkgever haar ten onrechte ziek had gemeld.

[betrokkene 2] , de HR-medewerker van [gedaagde 1] , heeft tegenover de verzekeraars verklaard dat hij zo’n 8 of 9 maanden arbeidsongeschikt is geweest. In januari 2020 is hij ziek geworden en in november van dat jaar is hij weer gaan werken. Eerst was hij arbeidsongeschikt door een gebroken rib, daarna viel hij uit door het overlijden van zijn vader en vervolgens kreeg hij Corona.

Voor zijn verklaring dat tijdens Corona zo goed en zo kwaad is doorgewerkt, is steun te vinden in de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] . Uit hun verklaringen kan volgens de verzekeraars worden afgeleid dat [betrokkene 2] op enkele korte periodes na, het hele jaar 2020 steeds op kantoor heeft gewerkt. De verzekeraars hebben aangevoerd dat hij ook volgens de loonstroken continue heeft gewerkt. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben daartegenover alleen aangevoerd dat [betrokkene 2] wegens corona opgenomen moest worden in het ziekenhuis. Zij hebben de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] dat [betrokkene 2] het grootse deel van 2020 aan het werk was voor [gedaagde 1] en de conclusie die de verzekeraars daaruit trekken, verder niet weerlegd.

[betrokkene 6] is door [gedaagde 1] ziek gemeld tussen 24 februari 2020 en 28 november 2020. De verzekeraars hebben aangevoerd dat volgens [betrokkene 3] en [betrokkene 1] [betrokkene 6] in 2020 veel op kantoor aan het werk was en slechts incidenteel en kortstondig ziek was.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben dit niet weersproken.

[betrokkene 7] is door [gedaagde 1] ziek gemeld tussen 4 november 2019 tot 24 februari 2020 en van 2 maart 2020 tot 4 november 2021. Volgens de verzekeraars ontbreken Arborapportages over de periode november 2019 tot februari 2020. De voorhanden Arborapportage vermeldt dat [betrokkene 7] per mei 2020 haar werkzaamheden gedeeltelijk kon hervatten, maar zij is ook daarna geheel ziek gemeld, aldus de verzekeraars.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben dit niet weersproken.

[betrokkene 8] (ex-partner van [gedaagde 2] ) is door [gedaagde 1] ziek gemeld over de periode tussen 10 februari 2019 en 22 juni 2020. De verzekeraars hebben aangevoerd dat volgens de eigen verklaring van [betrokkene 8] op 31 december 2019 een einde aan haar dienstverband met [gedaagde 1] is gekomen en dat zij op last van [gedaagde 1] feitelijk haar werkzaamheden al in juli 2019 heeft gestaakt.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat [betrokkene 8] eind 2019 het niet eens was met beëindiging van haar dienstverband en dat toen daarover een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Omdat de ontbindende voorwaarde waaronder het dienstverband per 1 januari 2020 zou worden beëindigd niet in vervulling is gegaan, is de arbeidsovereenkomst blijven bestaan. [betrokkene 8] heeft zich destijds ziek gemeld. [gedaagde 1] heeft haar op 11 februari 2020 op staande voet ontslagen, welk ontslag door [betrokkene 8] met succes is aangevochten. De kantonrechter heeft bij beschikking van 3 juni 2020 aan [betrokkene 8] een billijke vergoeding toegekend, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

De door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangevoerde onduidelijkheid over de beëindiging van het dienstverband met [betrokkene 8] doet niet af aan het feit dat [gedaagde 1] [betrokkene 8] ten onrechte ziek heeft gemeld. Zij was niet ziek en verrichtte om een andere reden geen arbeid meer voor [gedaagde 1]

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat het bedrijf ernstige problemen ondervond door de coronapandemie. Op enig ogenblik was iedereen ziek en werd alleen nog incidenteel op kantoor gewerkt. Mensen vielen langdurig uit, de omzet kelderde naar nul, maar de lonen moesten wel worden doorbetaald. De uitkeringen waren daarom nodig, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

Vast staat dat de coronapandemie en de in verband daarmee getroffen (overheids-) maatregelen in veel bedrijven een ernstig ontregelende werking hebben gehad. Het beroep op die uitzonderlijke omstandigheden gaat hier echter niet op. Allereerst geldt dat nagenoeg alle (eerste) ziekmeldingen dateren van (ruim) voordat midden maart 2020 corona Nederland in haar greep krijgt. Ook heeft een aantal ziekmeldingen een andere oorzaak. [betrokkene 1] krijgt in januari 2020 griep, [betrokkene 3] valt op het ijs en [betrokkene 2] breekt een rib. [betrokkene 5] is van eind 2019 tot midden januari 2020 en vanaf eind februari 2020 ziek en [betrokkene 6] is ziek gemeld op 24 februari 2020. Uit hun verklaringen blijkt dat bijna alle werknemers gedurende een groot deel van de periodes dat zij ziek gemeld waren op kantoor of thuis hebben doorgewerkt. Werknemers die na een korte ziekteperiode hersteld waren, werden niet beter gemeld bij de verzekeraars.

Het feit dat door corona het openbare leven en (in het geval van [gedaagde 1] ) het bedrijf ineens tot stilstand kwamen, rechtvaardigt niet het doen van valse ziekmeldingen om zo de gevolgen af te wentelen op de verzekeraars. Dat geldt temeer, omdat de overheid financiële steunmaatregelen heeft getroffen voor bedrijven als [gedaagde 1] en [gedaagde 1] van die regeling gebruik heeft gemaakt.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voorts betoogd dat op grond van de Arborapporten ervan uit mocht worden gegaan dat de betreffende werknemer ziek was.

Overwogen wordt dat ten aanzien van enkele werknemers en ziekteperiodes geen Arboverslagen in het geding zijn gebracht. Daarvoor geldt dat tegenover de verklaringen van de betreffende werknemers dat zij toen niet ziek waren, geen tegenbewijs of bewijs van het tegendeel is geleverd.

Voor zover in Arborapporten door de bedrijfsarts melding wordt gemaakt van arbeidsongeschiktheid van een werknemer van [gedaagde 1] , kon daaraan niet het vertrouwen worden ontleend dat de betreffende werknemer inderdaad in meer of mindere mate arbeidsongeschikt was. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wisten immers dat die werknemer ten onrechte als ziek te boek stond, omdat hij of zij alweer aan het werk was. Overigens trok [gedaagde 1] zich niet veel aan van de Arborapportages. Uit het onderzoeksrapport dat de verzekeraars als productie 10 in het geding hebben gebracht, blijkt dat in een aantal gevallen de mededeling van de bedrijfsarts dat de werknemer weer arbeidsgeschikt was niet aan de verzekeraars is doorgegeven waardoor de uitkering door bleef lopen.

Gelet op het stelstelmatig karakter -in de zomer van 2020 waren zeven van de acht werknemers ziek gemeld- en de soms zeer lange duur van de ziekmeldingen is het niet aannemelijk dat er slechts sprake was van een vergissing bij de loonadministratie, van het onzorgvuldig bijhouden van rapportages in het kader van re-integratie of van het incidenteel onjuist invullen van een formulier, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben betoogd.

Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake geweest van opzettelijke misleiding en blijkt dat ook uit de verklaring van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat de uitkeringen nodig waren omdat de lonen doorbetaald moesten worden, terwijl de omzet naar nul was gezakt.

De verzekeraars hebben een overzicht in het geding gebracht van de ziekmeldingen door [gedaagde 1] over de periode september 2019 tot september 2021 en de uitbetaalde ziekte-uitkeringen. Zij vorderen terugbetaling van het gehele uitgekeerde bedrag van € 168.343,87.

Van de gelden die uitgekeerd zijn terwijl de betreffende werknemer niet ziek maar aan het werk was, geldt dat zij onverschuldigd zijn betaald. Het voor de uitkering vereiste verzekerde evenement heeft zich immers niet voorgedaan. De vordering is voor wat deze gelden betreft voor toewijzing vatbaar.

Voor de terugbetaling van het geld dat uitgekeerd is terwijl de betreffende werknemer wel ziek was, gelden zwaardere eisen. De verzekeraars hebben een beroep gedaan op de fraudevervalclausule in de polisvoorwaarden en op het vijfde lid van artikel 7:941 BW.

Op grond van het vierde lid van dit artikel kan de ingrijpende sanctie van verval van het recht op uitkering alleen kan worden bedongen als de verzekeraar in zijn redelijk belang wordt getroffen door de schending van de informatieplicht. Dat is hier evident het geval.

Het vijfde lid bepaalt dat het recht op uitkering vervalt als de mededelingsplicht is geschonden met de opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Die opzet bestaat als de mededelingsplicht is geschonden met de bedoeling om de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt. Ook dat is naar het oordeel van de rechtbank hier het geval.

Feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat de misleiding door [gedaagde 1] de sanctie van verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt, zijn niet gesteld of gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank staan het structurele karakter en de lange duur van de valse ziekmeldingen aan matiging van het gevorderde bedrag in de weg. De vordering zal tegen [gedaagde 1] worden toegewezen.

Over de vordering [gedaagde 2] met [gedaagde 1] hoofdelijk tot betaling te veroordelen wordt het volgende overwogen.

Als -zoals hier- een vennootschap zich schuldig maakt aan fraude, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde 2] persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden, is het volgende van belang. Gelet op de geringe omvang van de organisatie van [gedaagde 1] en de directe betrokkenheid van [gedaagde 2] bij de dagelijkse gang van zaken binnen het bedrijf moet hij hebben geweten van de onterechte ziekmeldingen. Uit verklaringen van de werknemers blijkt dat zij zich ziek meldden bij [betrokkene 2] of bij [gedaagde 2] en dat [gedaagde 2] zich actief bezig hield met de ziektemeldingen. Zo verklaren enkele werknemers onder meer dat hij hen verbood de Arboarts te bezoeken. De stelling van de verzekeraars dat [gedaagde 2] moet hebben geweten dat ten onrechte aanspraak werd gemaakt op de ziekteverzuimverzekering hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet weersproken.

[gedaagde 2] heeft betoogd dat hij naar eer en geweten heeft gehandeld, omdat hij mocht afgaan op de Arborapporten waarin staat dat de betreffende werknemer niet geschikt was om te werken. Dit verweer is hiervoor onder r.o. 3.12 besproken en verworpen.

De verzekeraars hebben ook aangevoerd dat [gedaagde 1] bedrijfsmatig handelde en bijstand kreeg van een deskundige assurantietussenpersoon. Het is gebruikelijk dat periodiek overleg wordt gevoerd met de opdrachtgevers om de actuele stand van zaken door te spreken. Het hoge aantal ziekmeldingen had in dit geval aanleiding moeten zijn voor een gesprek met [gedaagde 1] over de gevolgen voor de ziekteverzuimverzekering. De verzekeraars houden het ervoor dat dit overleg heeft plaatsgevonden, wat [gedaagde 2] niet heeft besproken. In ieder geval staat vast dat [betrokkene 3] en [betrokkene 1] [gedaagde 2] en [betrokkene 2] hebben aangesproken op het feit dat zij ten onrechte als arbeidsongeschikt stonden genoteerd bij de Arbodiensten. [betrokkene 3] werd gezegd dat de ziektemelding een vergissing was, [betrokkene 1] kreeg te horen dat besloten was haar niet beter te melden.

Gelet op dit alles kan het verweer van [gedaagde 2] dat hij naar eer en geweten heeft gehandeld, geen stand houden. De vordering zal worden toegewezen zoals gevorderd, zowel tegen als tegen [gedaagde 2] .