Uitspraken

Omdat het verzoek en het tegenverzoek nauw met elkaar samenhangen, worden deze gezamenlijk besproken.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of aan [verz/verw in tegenverzoek] een billijke vergoeding moet worden toegekend omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. De kantonrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet inderdaad niet rechtsgeldig is, omdat de arbeidsovereenkomst niet onverwijld is opgezegd.

De kinderopvang heeft niet met de benodigde voortvarendheid gehandeld. Op 22 april 2024 heeft [verz/verw in tegenverzoek] , zo stelt de kinderopvang , het kind (voor het eerst) geslagen. Deze melding is bij de directie uitgekomen op 23 mei 2024. Volgens de geschetste tijdlijn van de kinderopvang heeft de medewerker die het incident had gezien dit op 24 april 2024 met twee collega’s op de app besproken. Daarna, op 1 mei 2024, heeft ze aan haar leidinggevende een bericht gestuurd met de vraag naar de naam van de vertrouwenspersoon en, toen bleek dat die er niet was, met de vraag om een gesprek met de leidinggevende zelf. Dat gesprek heeft, door diverse omstandigheden, pas op 23 mei 2024 plaatsgevonden. Volgens het door de kinderopvang overgelegde Protocol ‘kindermishandeling en grensoverschrijdend gedrag voor de kinderopvang ’ moet een medewerker bij aanwijzingen van een geweld- of zedendelict tegen een kind door een collega contact opnemen met de werkgever. Dat is het bevoegd gezag binnen de kinderopvangorganisatie, ook wel “houder” genoemd. Dat dit niet is gebeurd is, gezien de door de kinderopvang uitgelegde situatie van ziekte en drukte en onbekendheid met betreffende procedures, is te begrijpen, maar betekent niet dat de kinderopvang daardoor voortvarend (genoeg) heeft gehandeld. Mogelijk is, zoals de kinderopvang schetst, een incident waarvan [verz/verw in tegenverzoek] beschuldigd wordt niet eerder bij de kinderopvang voorgekomen, maar dat maakt niet dat ze zich daardoor niet aan geldende wetgeving en protocollen hoeft te houden.

Daarbij komt dat de kinderopvang ook na 23 mei 2024 onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. De leidinggevende van de medewerker die de melding heeft gedaan, heeft de melding intern (pas) besproken op 28 mei 2024 en op 29 mei 2024 is [verz/verw in tegenverzoek] uitgenodigd om haar visie op het gemelde incident te geven. Daarna heeft het nog vier dagen geduurd voordat het gesprek met [verz/verw in tegenverzoek] plaatsvond. Dat gebeurde namelijk op 3 juni 2024. Voor de tussenliggende periode heeft de kinderopvang geen duidelijke verklaring gegeven. Aangegeven is dat onbekend was wat er gedaan moest worden naar aanleiding van de melding. Dat mag zo zijn, maar ook dat maakt niet dat aan de onverwijldheidseis voldaan is. Op 28 mei 2024 was de bevoegde functionaris op de hoogte van het vermoeden van een dringende reden en had voortvarend moeten worden gehandeld.

Tot slot geldt dat ook na de op non-actiefstelling van [verz/verw in tegenverzoek] op 3 juni 2024 de kinderopvang onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Ze heeft, zo stelt ze, een onderzoek ingesteld, maar uit de door de kinderopvang daarover overgelegde informatie en hetgeen daarover ter zitting verklaard is namens de kinderopvang , blijkt dat alle gesprekken met medewerkers over het incident en over [verz/verw in tegenverzoek] op 3 juni 2024 plaats hebben gevonden. De rest van de dagen tot aan 13 juni 2024 is benut om ouders te berichten en te spreken en contact op te nemen met de brancheorganisatie. De kinderopvang heeft zorgvuldig willen handelen, zo begrijpt de kantonrechter, maar dat ze [verz/verw in tegenverzoek] op staande voet wilden ontslaan had voor de kinderopvang binnen enkele dagen na 3 juni 2024 duidelijk moeten zijn en was dat wellicht ook. Dat er, naast het informeren van [verz/verw in tegenverzoek] , nog andere belangrijke zaken moesten gebeuren, zoals het informeren van ouders, mag zo zijn, maar maakt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven.

Het verzoek van [verz/verw in tegenverzoek] tot toekenning van een billijke vergoeding wordt toegewezen, omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is (art. 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW). Daarbij wordt opgemerkt dat een ongeldig ontslag als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever moet worden aangemerkt (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113).

Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie o.a. Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.

De kantonrechter zal een billijke vergoeding toekennen van € 3.000,00. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.

Volgens [verz/verw in tegenverzoek] zou ze nog twee jaar bij de kinderopvang gewerkt hebben als ze niet op staande voet was ontslagen. De kinderopvang betwist dit en stelt dat, zonder ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst op korte termijn na 13 juni 2024 geëindigd zou zijn. De kantonrechter heeft in het voorgaande geoordeeld dat geen sprake was van een onverwijlde opzegging. Of sprake was van een dringende reden is in het midden gebleven. De kinderopvang heeft voldoende gemotiveerd dat volgens haar sprake was van gedrag van [verz/verw in tegenverzoek] (slaan, tik op arm, pestgedrag) dat niet door de beugel kon. Er zijn getuigenverklaringen in het geding gebracht en er is aangifte gedaan bij de politie en een melding bij de inspectie. Onderbouwd is dat [verz/verw in tegenverzoek] , volgens de kinderopvang , grovelijk de plichten die de arbeidsovereenkomst haar oplegt heeft veronachtzaamd (vergelijk art. 7:678 aanhef en onder k BW). Zo heeft ze, zo stelt de kinderopvang , de beroepscode van pedagogisch medewerkers in de kinderopvang geschonden. In die beroepscode staat in art. 2.3 “je zorgt dat het kind veilig is en geen psychische of lichamelijke schade oploopt.” Omdat het (strafrechtelijk) onderzoek naar (de handelingen van) [verz/verw in tegenverzoek] nog loopt, treedt de kantonrechter daar niet in. Wel geldt dat er zodanig veel informatie van de kinderopvang ligt, dat niet aangenomen kan worden dat [verz/verw in tegenverzoek] nog twee jaar bij de kinderopvang gewerkt zou hebben. Mogelijk zou de arbeidsovereenkomst, zonder ontslag op staande voet, met een jaar geëindigd zijn op rechtmatige wijze (met wederzijds goedvinden of door ontbinding van de arbeidsovereenkomst). De kantonrechter zal daar dus van uitgaan. Dat maakt dat de verzochte billijke vergoeding al ongeveer de helft minder wordt.

Verder geldt dat het verwijt dat werkgever valt te maken (geen onverwijlde opzegging) er niet toe leidt dat [verz/verw in tegenverzoek] minder salaris verdient. Ze werkt inmiddels bij een verzekeringsmaatschappij voor een lager salaris dan bij de kinderopvang , maar [verz/verw in tegenverzoek] heeft onvoldoende onderbouwd dat ze niet ergens anders aan de slag kon voor een (iets) hoger salaris, meer gelijk aan het salaris dat ze bij de kinderopvang verdiende. De strafzaak is nog niet afgerond en daarom staat ook niet vast dat in de toekomst geen VOG aan [verz/verw in tegenverzoek] zal worden verstrekt. Ook daarmee houdt de kantonrechter rekening. Dit leidt tot een verlaging van de billijke vergoeding.

Tot slot heeft de kantonrechter de transitievergoeding betrokken, die in het navolgende toegewezen zal worden. Dat leidt tot een nog iets lagere billijke vergoeding.

De kinderopvang zal dus worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 3.000,00 bruto. De verzochte wettelijke rente over deze vergoeding wordt toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 13 juni 2024.

Ook de door [verz/verw in tegenverzoek] verzochte vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt (art. 7:672 lid 11 BW). De opzegtermijn was twee maanden voor de kinderopvang . De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, te weten € 6.613,53 . Dit bedrag is opgebouwd uit het resterende loon over de maand juni 2024 en het loon over de maanden juli en augustus 2024. De verzochte wettelijke rente over deze vergoeding wordt toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 13 juni 2024.

De door de kinderopvang verzochte verklaring voor recht en betaling door [verz/verw in tegenverzoek] van het restant van de gefixeerde schadevergoeding van in totaal € 6.622,68 wordt afgewezen. Zoals hierboven is geoordeeld komt een dergelijke schadevergoeding aan [verz/verw in tegenverzoek] toe.

Het verzoek om de kinderopvang te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding wordt eveneens toegewezen. Een transitievergoeding is niet verschuldigd als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen van [verz/verw in tegenverzoek] is door de kinderopvang wel gesteld, maar onvoldoende onderbouwd. Als sprake zou zijn van een dringende reden valt dat niet zonder meer samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een [verz/verw in tegenverzoek] . Maar nu de dringende reden ook niet vast is komen te staan (de kantonrechter oordeelt daar niet over omdat daar gezien het niet onverwijld handelen door de kinderopvang niet aan wordt toegekomen) is in ieder geval geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Dat betekent dat de transitievergoeding verschuldigd is. De kinderopvang wordt veroordeeld tot betaling van die vergoeding, die € 3.385,50 bedraagt. [verz/verw in tegenverzoek] had verzocht om € 3.675,24, de kinderopvang had € 3.381,40 aan transitievergoeding berekend, maar de kantonrechter heeft een eigen berekening gemaakt. Hij is uitgegaan van een bruto salaris van € 2.315,17, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en 3% eindejaarsuitkering. [verz/verw in tegenverzoek] heeft gesteld dat uitgegaan moet worden van 4% eindejaarsuitkering conform art. 5.7 van de cao. Daarin staat dat voor medewerkers die op 1 juli 2024 in dienst zijn, de eindejaarsuitkering verhoogd wordt van 3% naar 4%. Omdat [verz/verw in tegenverzoek] echter in juni 2024 uit dienst is gegaan, geldt deze verhoging voor haar niet. De verzochte wettelijke rente over de transitievergoeding wordt toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 13 juli 2024.

Het verzoek van [verz/verw in tegenverzoek] tot intrekking van de meldingen bij de politie en de Inspectie van het Onderwijs zal worden afgewezen. Ter zitting is aan de orde gekomen dat de bedoeling van het verzoek is dat de kinderopvang aan de politie en de inspectie meldt dat de aangifte onterecht was. Het gaat dus om het verstrekken van nadere informatie door de kinderopvang aan de politie en de inspectie.

Dit verzoek wordt afgewezen. In deze procedure is niet (inhoudelijk) geoordeeld over de dringende reden. Of [verz/verw in tegenverzoek] gedaan heeft waar ze van beschuldigd wordt, is onduidelijk gebleven. Dat maakt dat er geen reden is om de kinderopvang te veroordelen tot het doen van de betreffende meldingen aan de politie en de inspectie. Bovendien kan [verz/verw in tegenverzoek] zelf desgewenst informatie aan de politie en de inspectie verstrekken.

Voor de buitengerechtelijke incassokosten geldt dat de kantonrechter van oordeel is dat [verz/verw in tegenverzoek] voldoende heeft aangetoond dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. De kantonrechter zal de buitengerechtelijke incassokosten toewijzen volgens het wettelijke tarief dat hoort bij het aan hoofdsom toegewezen bedrag. De toegewezen hoofdsom is verminderd ten opzichte van de verzochte hoofdsom. Dat betekent dat de buitengerechtelijke incassokosten uitkomen op € 932,56 exclusief btw, behorend bij een hoofdsom van € 15.756,18. Dat bedrag is in overeenstemming met de gebruikelijke en redelijke tarieven en wordt daarom toegewezen

De proceskosten in het verzoek en in het tegenverzoek komen voor rekening van de kinderopvang , omdat de kinderopvang overwegend ongelijk krijgt. De proceskosten aan de zijde van [verz/verw in tegenverzoek] in het verzoek worden begroot op € 87,00 aan griffierecht en € 814,00 aan salaris gemachtigde en € 135,00 aan nakosten, plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing. De proceskosten aan de zijde van [verz/verw in tegenverzoek] in het tegenverzoek worden begroot op € 543,00 aan salaris gemachtigde.