2.7.
Bij brief van 10 juli 2023 (die [verweerder] voor akkoord heeft getekend) heeft de gemeente Wageningen [verweerder] onder meer als volgt bericht:
"Op 4 juli heb je een gesprek gehad met [naam 1] (Jobcoach) en [naam 2] (HRM adviseur). Aanleiding voor dit gesprek is dat wij verschillende signalen hebben gekregen dat je naast het werk voor de gemeente Wageningen, ook ander werk verricht.
Op de vraag of je naast het werk voor de gemeente Wageningen ook ander werk verricht geef je aan dat je van niets weet. Na doorvragen geef je aan dat je in de avond vrijwilligerswerk doet bij het [bedrijf 4] . Hierop hebben we aangegeven dat de regels omtrent nevenactiviteiten zijn veranderd en dat je naast je WSW dienstverband ook nevenactiviteiten mag verrichten, mits het werk bij de
gemeente Wageningen hierbij niet in het geding komt.
Op de vraag of je naast je vrijwilligerswerk bij het [bedrijf 4] ook andere nevenactiviteiten verricht, geef je aan van niets te weten.
Uiteindelijk hebben wij, na veel doorvragen, moeten aangegeven dat wij op de hoogte zijn dat je (mede)eigenaar bent van een uitzendbureau. Jouw telefoonnummer staat op deze site en je neemt de telefoon op tijdens werktijd. Je had zelf niet aan het uitzendbureau gedacht, omdat het volgens jou maar iets kleins is. Wel geef je toe dat je de telefoon ten behoeve van het uitzendbureau tijdens werktijd opneemt, ook in de uren dat je nog ziek gemeld staat bij de gemeente Wageningen.
Een uitzendbureau runnen en een 36-urige dienstverband bij de gemeente Wageningen gaat niet samen. Daarnaast had je ons op de hoogte moeten brengen van je nevenactiviteiten. Ten derde ben je wel aan het werk voor je eigen bedrijf terwijl je bij de gemeente Wageningen voor een deel bent ziekgemeld.
Jij verklaart dat je dom bent geweest en dat je gelijk gaat stoppen met het werk voor het uitzendbureau.
Voor bovenstaande feiten krijg je een schriftelijke waarschuwing volgens de cao WSW, hoofdstuk 10.1 lid 1a. Daarnaast verwachten wij van jou dat je je werkzaamheden voor het uitzendbureau, dan wel andere nevenactiviteiten, niet tijdens werktijd uitvoert. Mochten we constateren dat je tijdens werktijd toch nevenwerkzaamheden uitvoert dan volgt ontslag op staande voet.”
2.1
Vaststellen of de heer [verweerder] onder werktijd of tijdens zijn ziekteperiode werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf verricht
Uit het onderzoek werd bekend dat [verweerder] , zowel tijdens een ziekteperiode als onder werktijd, nevenwerkzaamheden heeft verricht voor (een van) zijn eigen bedrijven.
Op dinsdag 13 februari 2024 heeft [verweerder] zijn telefoon beantwoord en een van onze onderzoekers te woord gestaan, uit hoofde van de vertegenwoordiging van [bedrijf 2] . Tijdens dit gesprek ging [verweerder] uitgebreid in op [bedrijf 2] en welke werkzaamheden hij hiervoor verricht. Dit in tegenstelling tot hetgeen de heer
[verweerder] tijdens het gesprek met onze onderzoekers op dinsdag 4 juni 2024 heeft verklaard. [verweerder] verklaarde dat hij naar aanleiding van het gesprek met mevrouw [naam 1] , jobcoach, en mevrouw [naam 2] (HRM adviseur), over zijn nevenactiviteiten op dinsdag 4 juli 2023, ‘al niets meer deed met het uitzendbureau’.
Van een contactpersoon van de gemeente werd vernomen dat [verweerder] zich op dinsdag 13 februari 2024, de dag dat een van onze onderzoekers telefonisch met [verweerder] heeft gesproken, had ziekgemeld.
Op donderdag 28 maart 2024 heeft [verweerder] , tijdens werktijd, zijn telefoon beantwoord en een van onze onderzoekers te woord gestaan, uit hoofde van de vertegenwoordiging van het bedrijf [bedrijf 3] . Tijdens dit telefoongesprek hebben onze onderzoekers en [verweerder] een afspraak gemaakt om elkaar te ontmoeten op woensdag 3 april 2024. Op deze afspraak is niet [verweerder] zelf verschenen, maar een vrouw. Deze vrouw heeft onze onderzoeker meegedeeld de echtgenoot te zijn van de zakelijke partner van [verweerder] .
(…)
5. Bijzonderheden uit de gesprekken
Op dinsdag 4 juni 2024 hebben onze onderzoekers gesproken met [verweerder] . In het gesprek
deelde [verweerder] mee, nadat hem gemeld was dat twee onderzoekers van [bedrijf 5] telefonisch
contact hadden opgenomen met [bedrijf 2] , dat hij tegen deze onderzoekers
gezegd heeft dat hij gestopt was met [bedrijf 2] .
Tijdens het telefonisch contact met een van onze onderzoekers op dinsdag 13 februari 2024 heeft de
heer [verweerder] dit niet meegedeeld aan onze onderzoeker. Gedurende het telefonisch contact heeft de
heer [verweerder] zich voorgedaan als vertegenwoordiger van [bedrijf 2] .
Tijdens het telefonisch contact met een van onze onderzoekers op donderdag 28 maart 2024 heeft de
heer [verweerder] meegedeeld dat hij gestopt was met [bedrijf 2] en nu de focus
wilde hebben op zijn nieuwe bedrijf. [bedrijf 3] .
In het gesprek met onze onderzoekers op dinsdag 4 juni 2024 deelde [verweerder] mee dat hij op
dinsdag 4 juli 2023 van [naam 1] en [naam 2] te horen had gekregen dat men de
heer [verweerder] niet kon verbieden om nevenactiviteiten uit te voeren. Tevens deelde [verweerder]
mee dat [naam 1] op de hoogte was dat hij werkzaamheden (buiten werktijd) uitvoerde
voor zijn bedrijf [bedrijf 3] .
Onze onderzoekers hebben op woensdag 5 juni 2024 een gesprek gevoerd met [naam 1] .
Zij deelde desgevraagd mee dat zij zich niet kon herinneren of zij [verweerder] , tijdens het gesprek op dinsdag 4 juli 2023, verboden had nevenactiviteiten te verrichten, dan wel toestemming heeft gegeven voor het uitvoeren van nevenactiviteiten. [naam 1] deelde mee dat er tijdens dit gesprek met [verweerder] niet gesproken is over [bedrijf 3] ."
2.14.
Op 18 juni 2024 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente Wageningen en [verweerder] over de uitkomst van het onderzoek. Bij brief van 18 juni 2024 heeft de gemeente Wageningen [verweerder] als volgt bericht:
“Deze brief wordt aan u overhandigd tijdens het gesprek dat wij op 18 juni 2024 om 15.30 uur met elkaar voeren.
Tijdens dit gesprek wordt eveneens het rapport van recherchebureau [bedrijf 5] aan u overhandigd. U bent ermee bekend dat dit onderzoek heeft plaatsgevonden. In het kader van hoor- en wederhoor, heeft [bedrijf 5] eveneens met u een gesprek gevoerd. Het verslag van dat met u gevoerde gesprek, treft u aan in het aan u te overhandigen rapport.
Het rapport van [bedrijf 5] is op 6 juni 2024 gereed gekomen.
Wij hebben [bedrijf 5] ingeschakeld, omdat wij opnieuw signalen ontvingen dat u tijdens uw werktijd, dan wel tijdens uw afwezigheid vanwege arbeidsongeschiktheid, bemoeienissen heeft gehad met commerciële nevenactiviteiten.
Op 4 juli 2023 heeft een gesprek tussen u en [naam 1] en [naam 2] plaatsgevonden. Een samenvatting van dat gesprek is opgenomen in de brief van 10 juli 2023 welke brief u voor akkoord hebt ondertekend.
Uit die brief volgt onder meer dat wij u hebben gevraagd naar uw nevenactiviteiten en dat u hebt vermeld van niets te weten. Daarop hebben [naam 1] en [naam 2] , na veel doorvragen, moeten aangeven dat zij ervan op de hoogte zijn dat u (mede) eigenaar bent van een uitzendbureau. U hebt daarop aangegeven dat u zelf niet aan het uitzendbureau had gedacht, omdat het volgens u maar iets kleins is.
[naam 1] en [naam 2] hebben u er ook op gewezen dat het runnen van een uitzendbureau in combinatie met een 36-urig dienstverband bij de gemeente Wageningen, niet samen gaat en dat u ons niet op de hoogte hebt gebracht van deze nevenactiviteiten. Daarnaast staat in de brief vermeld dat u wel werkzaamheden hebt uitgevoerd voor uw eigen bedrijf, terwijl u bij de gemeente Wageningen voor deel was ziek gemeld. U hebt verklaard dom te zijn geweest en dat u meteen gaat stoppen met het werk voor het uitzendbureau. Aan het slot van de brief staat vermeld dat de brief heeft te gelden als een schriftelijke waarschuwing en dat wij van u verwachten dat u uw werkzaamheden voor het uitzendbureau, dan wel andere nevenactiviteiten, niet tijdens werktijd uitvoert. Als zal worden geconstateerd dat dit wel het geval is, dan volgt ontslag op staande voet.
Uit het rapport van [bedrijf 5] blijkt dat u ondanks de in 2023 gemaakte afspraken, in 2024 tijdens een ziekmelding toch activiteiten hebt uitgevoerd voor het uitzendbureau en dat u deze nevenactiviteit in februari 2024 nog niet had gestaakt. Bovendien volgt uit het rapport dat u vennoot bent van de vennootschap onder firma [bedrijf 3] Dit bedrijf hebt u op 1 juni 2023 opgericht. In uw verklaring tegenover [bedrijf 5] hebt u gemeld dat u dit in het gesprek van 4 juli 2023 eveneens hebt benoemd. [naam 1] heeft echter verklaard dat u daarover niets hebt gemeld.
Tot slot vloeit uit het rapport voort dat u ook actief bent geweest voor [bedrijf 3]
Ook deze nevenactiviteiten heeft u niet bij ons gemeld.
Naar aanleiding van het rapport hebben wij als werkgever overleg gevoerd. Wij zijn van mening dat uw gedragingen ernstig en bovendien ernstig verwijtbaar zijn. Gebleken is immers dat u ondanks nadrukkelijk met u gemaakte afspraken, opnieuw telefoontjes hebt aangenomen in het kader van uw nevenactiviteiten, notabene op een moment dat u zich had ziek gemeld. Als werkgever hebben wij u het vertrouwen gegeven om uw werkzaamheden zonder direct toezicht van een leidinggevende, bij [naam sportcomplex] uit te voeren. Door voornoemde feiten hebt u het vertrouwen dat wij u hebben gegeven, ernstig beschaamd.
Wij hebben overwogen om u in het kader van de in de brief van 10 juli 2023 genoemde aankondiging, te ontslaan op staande voet. Wij hebben echter afgewogen dat wij hiertoe niet zullen overgaan, maar wij de kantonrechter wel zullen verzoeken om de arbeidsovereenkomst met u te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen. Wij zullen de kantonrechter eveneens vragen u geen zogenaamde transitievergoeding toe te kennen.
Op grond hiervan zullen wij juridische bijstand in de arm nemen en binnen enkele weken overgaan tot het indienen van een verzoekschrift bij de kantonrechter. Uitsluitend onder bepaalde voorwaarden, zijn wij bereid om met u tot een minnelijke regeling te komen, doordat het dienstverband door middel van een zogenaamde vaststellingsovereenkomst zal worden beëindigd. In het geval u hieraan uw medewerking verleent en wij nog in de maand juni 2024 tot overeenstemming zullen komen, zijn wij bereid om u 50% van de wettelijke transitievergoeding te voldoen. Wij zullen alsdan ook rekening houden met de wettelijke opzegtermijn. In het geval u dit voorstel niet aanvaart, zal het ontbindingsverzoek worden ingediend en kunt u in rechte op dit voorstel geen enkel beroep doen. Voor de volledigheid wijzen wij u erop dat een beëindiging van het dienstverband mede inhoudt dat uw SW-indicatie zal worden ingetrokken en u daarop geen beroep meer zult kunnen doen.
Wij geven u in overweging om juridische bijstand in de arm te nemen. Mocht u bereid zijn het hiervoor genoemde voorstel te aanvaarden, dan ontvangen wij hierover graag een schriftelijke reactie van u of uw gemachtigde.
Op grond van het bepaalde in artikel 10.2 lid 3 van de cao Sociale Werkvoorziening, zal de u
opgelegde schorsing worden verlengd, in elk geval voor de duur van de procedure bij de kantonrechter.
Wij wachten uw c.q. de reactie van uw gemachtigde af.”
2.17.
Bij brief van 27 juni 2024 heeft de gemachtigde van [verweerder] de gemeente Wageningen onder meer als volgt bericht:
“Inmiddels heb ik het rapport van [bedrijf 5] kunnen doornemen en had ik met dient overleg over de
voorgestelde beëindigingsovereenkomst.
Namens client moet ik u berichten dat hij niet kan instemmen met het voorstel. U heeft namens uw cliënte aangegeven dat zij in dat geval de ontbinding wil nastreven op grond van ernstig verwijtbaar gedrag. Ik heb hierbij genoteerd dat tijdens een eerdere bespreking over dit voorstel door uw cliente is aangegeven dat dient bij het eventueel afwijzen van een ontbindingsverzoek niet zal terug mogen keren naar zijn vertrouwde werkplek bij [naam sportcomplex] maar hij elders zal worden tewerkgesteld en wellicht geen werk zal krijgen, Ik verzoek u mij te laten weten of uw cliente dit voornemen handhaaft.
Het handelt bij client om een werknemer met beperkingen en ten aanzien van uw cliente een bijzondere zorgplicht heeft. Bij het kwalificeren van gedragingen (ernstig) verwijtbaar kan hierbij van uw cliënte worden verwacht dat zij rekening houdt met het bijzondere karakter van de arbeidsverhouding en in het bijzonder de beperkingen die spelen bij een WSW’er.
Geconstateerd moet worden dat uw cliente in januari of februari 2024 op grond van “bereikte signalen” het onderzoeksbureau [bedrijf 5] opdracht heeft gegeven heimelijk onderzoek te doen naar
nevenwerkzaamheden van dient. Hierbij is het middel uitlokking ingezet en is door [bedrijf 5] gegraven in het privéleven van dient.
Onduidelijk hierbij is om wat voor signalen het zou zijn gegaan, laat staan wat de ernst was van die signalen in het licht van artikel 7:653a BW en in het bijzonder de eventuele objectieve redenen. Uit het rapport maak ik op dat er in januari en februari 2024 veelvuldig overleg is geweest tussen het bureau en de gemeente maar is niet duidelijk wat nu de concrete noodzaak was om dit bureau in te schakelen. Van client heb ik in ieder geval begrepen dat hij in die periode geen werkzaamheden heeft verricht voor de vennootschappen tijdens werktijd. Ergo ik hoor graag wat de signalen waren. Ik teken hierbij aan dat de contractueel te verlangen arbeidsinzet niet verbiedt dat een werknemer tijdens werktijd zijdelings en incidenteel andere activiteiten verricht zoals het bellen met derden.
In het kader van zorgvuldig werkgeverschap en de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid in zijn
algemeenheid en in het bijzonder in deze arbeidsrelatie geldt verder dat een dergelijke actie ingrijpend en inbreuk makend is op de privacy van een werknemer. Het uitlokken van een werknemer tot handelingen waarvan de gegrondheid nu net voorwerp van onderzoek via de telefoon is eveneens kwalijk en in strijd met de gedragscode van onderzoeksbureaus. Op zich zou kunnen worden verwacht dat [bedrijf 5] eerdere signalen onderzoekt waarna eventueel het vermoeden wordt getest op dusdanige wijze dat dient niet wordt uitgelokt.
Wat resteert is de kennelijke gedachte dat onderzocht zou moeten worden of dient tijdens de
overeengekomen arbeidstijd nevenwerkzaamheden verricht en hij aldus tekort schiet in de naleving van de afspraak dat hij tijdens werktijd zijn arbeidsinzet moet richten op de arbeidsovereenkomst.
Ik heb in dit kader contact gehad met [naam sportcomplex] , hetgeen [bedrijf 5] kenbaar niet heeft gedaan, over de vraag of er op enigerlei vlak bij [naam sportcomplex] klachten zijn over de arbeidsinzet in kwalitatief en kwantitatief opzicht. Het tegendeel is het geval. [naam sportcomplex] mist dient en wil niets liever dan dat hij weer aan het werk gaat. Ik heb [bedrijf 1] gevraagd om overleg maar deze geeft aan zich er buiten te willen houden. Uit het rapport van [bedrijf 5] blijkt niet dat er enig bezwaar speelt bij [bedrijf 1] over de inzet van dient.
Vervolgens moet worden geconstateerd dat [bedrijf 5] tot de volgende feitelijke bevindingen is gekomen:
1. Op 13 februari 2024 heeft om 15:40 een telefoongesprek plaatsgevonden via het privé nummer van
de heer [verweerder] . Dit gesprek heeft 8 minuten geduurd waarbij wordt gesteld dat [verweerder]
op dat moment ziek zou zijn.
2. Op 14 februari 2024 is een mail gestuurd om 9.22 uur. Daarop is niet gereageerd.
3. Op 26 februari 2024 is nog een keer een mail gestuurd om 13.17. Ook hierop is niet gereageerd.
4. Op 11 maart 2024 is om 13.15 gebeld naar een nummer maar kwam de beller terecht in de
voicemail. De tweede keer wederom.
5. Op 28 maart is rond 11.25 gebeld met [verweerder] waarbij is gesproken over zijn werk via [bedrijf 3]
[bedrijf 3] . [verweerder] heeft hierbij aangegeven te zijn gestopt met het uitzendbureau
en dat hij zijn werkzaamheden thuis uitvoert en daarmee niet vanuit het werk.
6. Op 3 april 2024 is [verweerder] niet verschenen op de afspraak maar wordt een gesprek
gevoerd met [naam 3] . Hierbij is gebleken dat [naam 3] apert heeft zitten overdrijven nu bijvoorbeeld
[bedrijf 3] in het geheel geen uitzendkrachten heeft maar het feitelijk gaat om kluswerk voor
[naam sportcomplex] buiten werktijd. Het spreekt wel voor zich dat [naam 3] graag extra werk wilde binnen
halen. Client wist van te voren niet dat ze dit verhaal zou gaan afsteken.
Geconstateerd moet worden dat de gemeente veel publiek geld heeft betaald voor een onderzoek naar
een werknemer die ze zou moeten beschermen en met de enige concrete bevinding dat dient overdag 2 keer een gesprek heeft gevoerd over zijn bedrijf. Het eerste gesprek duurde 8 minuten en heeft plaatsgevonden op 13 februari 2024. Van client heb ik begrepen dat hij zich in de ochtend heeft ziek gemeld maar later op de dag heeft bericht dat hij weer kon komen. Dat was niet nodig omdat er al een vervanger was. Voor zover en indien client ziek was op die dag geldt dat hij die dag niet beschikbaar was voor zijn werk als conciërge voor [naam sportcomplex] . Vervangend werk is hem niet opgedragen. Daarmee gold client voor uw cliente als arbeidsgeschikt waarbij niet gesteld is of kan
worden dat het voeren van dit 8 minuten durend telefoongesprek de aanname rechtvaardigt dat dient
arbeidsgeschikt was. Hierbij speelt dat hem was bericht dat er geen behoefte was aan zijn arbeidsinzet die dag zodat hij ook langs die weg niet is tekort geschoten.
Terzake het tweede gesprek ontbreekt de duur van het gesprek. Ik teken hierbij aan dat dient gedurende de werkdag pauze heeft van 2 x 15 minuten en 30 minuten en hij die zelf kan inplannen. Client heeft hierbij geen klokverplichting en het komt vaak genoeg voor dat dient langer eerder begon zonder daar een punt van te maken.
Redelijkerwijs kunnen de geconstateerde feiten daarmee geen invulling van het criterium verwijtbaar
gedrag opleveren laat staan ernstig. Hierbij fungeert uw cliente als formele werkgever, is [bedrijf 1] de formele inlener die hem vervolgens heeft gedetacheerd bij de materiele inlener [naam sportcomplex] . Ter beoordeling zou moeten staan de vraag of er sprake is van een vertrouwensbreuk of ernstig verwijtbaar gedrag jegens [naam sportcomplex] en of in dit kader [naam sportcomplex] enige klacht in zijn algemeenheid zou hebben over dient en over zijn vermeende nevenactiviteiten in het bijzonder.
Zoals hiervoor gesteld is dat niet aan de orde. Van [naam sportcomplex] begreep ik anderzijds wel dat zij volstrekt ontevreden is over de werkzaamheden van [bedrijf 1] en [naam sportcomplex] van [bedrijf 1] af wil. [naam sportcomplex] zou dient het liefste zelf in dienst willen nemen maar als kleinschalige stichting ontbreekt het daarvoor aan de faciliteiten. Van client heb ik begrepen dat het tussen hem en [bedrijf 1] niet echt meer botert sinds een aantal maanden doordat hij zich te vaak zou hebben ziek gemeld. Het lijkt alsof hier de angel zit die er uit gehaald moet worden. Ik begrijp dat er een aanbestedingsovereenkomst ligt van de gemeente aan [bedrijf 1] en een inleenovereenkomst voor client. Ik hoor graag of uw cliente tegen contractuele belemmeringen aanloopt om client in de constructie te laten werken voor [naam sportcomplex] .
Dit lijkt er tot nu toe wel op omdat het dient blijkens de overeenkomst juist verboden wordt om bij [naam sportcomplex]
in dienst te treden in geval van een beëindiging. Ik hoor graag waarom dat verbod nodig is en waarom hij bij voortzetting niet terug zou mogen naar [naam sportcomplex] maar dient naar een onbestemde andere onveilige plek zou moeten worden gemanoeuvreerd.
Uw cliente zal moeten begrijpen dat client van zijn kant ongelukkig is met de wijze waarop de gemeente met hem is omgegaan en het voor hem ook reden is geweest om zijn handelen tegen het licht te houden. Hij heeft zich willen uitschrijven als vennoot van het uitzendbureau en hij dacht dat ook gedaan te hebben. Blijkbaar heeft hij zich alleen uitgeschreven als UBO. Client heeft daar geen verstand van, In zijn beleving heeft hij zijn werk voor [naam sportcomplex] altijd voorop laten staan. Het tegendeel is niet gebleken en het wordt juist ondersteund door [naam sportcomplex] . Hierbij moet hij ervaren dat zijn jobcoach maandenlang vertrouwelijke gesprekken met hem gevoerd in de wetenschap dat er een onderzoek tegen hem liep.
Voor client zou beëindiging het verstrekkende gevolg hebben dat hij zijn wsw indicatie kwijt raakt evenals zijn al jarenlang veilige werkplek. Client is net vader geworden en is ook van zijn kant al jarenlang dolgelukkig met het werk. Hem rest een gure arbeidsmarkt zonder enige relevante bescherming. Daar staat tegenover dat overtredingen zijn gesteld maar niet gebleken en uw cliente als werkgever qua invulling van de arbeidsprestatie op ruime afstand staat van het uit te voeren werk en zij juist de verplichting heeft om dient op een veilige werkplek te zetten.
Namens dient moet ik dan ook op dit moment concluderen:
1 Dat er geen grondslag voor de schorsing. Het knaagt aan client dat hij op grond van beschuldigingen thuismoet zitten. Uw cliente zal moeten begrijpen dat zijn bloeddruk torenhoog is en hij kampt met migraine. Iedereen vraagt zich af waar [verweerder] blijft. Het onderzoek is anderzijds afgerond zodat daar geen reden ligt voor het voortduren van de schorsing.
2. De gestelde omstandigheden leveren geen grond op voor een arbeidsrechtelijk verwijt of een
geforceerde conclusie dat het vertrouwen onherstelbaar en onoverkomelijk zou zijn beschadigd.
3. Het is in belang van client dat hij weer gewoon tot het werk wordt toegelaten.
Gelet op het voorgaande verzoek ik uw cliente weer tot het werk toe te laten en waarbij ik overleg of er belemmeringen spelen en waarbij we alternatieven kunnen onderzoeken. Zonder nadere reactie en het handhaven van het voornemen dient te ontslaan zal ik de tewerkstelling gaan vorderen.”