Uitspraken

RECHTBANK HAARLEM

Sector kanton

zaak/rolnr.: 363428/CV EXPL 07-10087

datum uitspraak: 18 februari 2009

[eiser]

te [woonplaats]

eisende partij

hierna te noemen [eiser]

gemachtigde A.E. de Best

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Celtel International B.V.

te Hoofddorp

gedaagde partij

hierna te noemen Celtel

gemachtigde mr. R.C.M. Andriessen

Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stuk¬ken:

- de dagvaarding van 25 oktober 2007, met producties

- de conclusie van antwoord, met producties,

- de conclusie van repliek, tevens akte houdende vermindering van eis,

- de conclusie van dupliek, met één productie,

- de pleitnotities van de gemachtigde van partijen zoals deze tijdens de op 20 januari 2009 gehouden pleidooien zijn overgelegd,

- de aantekeningen van de griffier van wat partijen ter zitting van 20 januari 2009 verder nog naar voren hebben gebracht en/of doen brengen.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord door welk rechtsstelsel de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst.

Partijen hebben in de door hen gesloten arbeidsovereenkomst de volgende een keuze uitgebracht: “This Contract is governed by Dutch Law.”

Gelet op die keuze is het Nederlandse rechtsstelsel van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de producties, staat tussen partij¬en het volgende vast:

a. [eiser], geboren op 9 maart 1952, is op 27 november 1999 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Celtel. Laatstelijk vervulde [eiser] de functie van Project Director.

b. Het laatstelijk door [eiser] genoten salaris bedroeg €161.207,00 bruto per jaar, exclusief emolumenten.

c. [eiser] heeft vanaf november 1999 gedurende drie en een half jaar als Managing Director voor Celtel gewerkt in Gabon.

d. Daarna werd [eiser] Managing Director voor Celtel in Niger.

e. De schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen bevat onder meer de volgende bepalingen:

“3. Benefits

Bonus

At the sole discretion of the Company, you will, in addition to your salary, qualify for annual bonuses of up to 50% of your annual base salary, depending on Celtel Gabon’s business results and your personal performance. (…)

Options

Subject tot the Company’s Board approval you will initially at employment be granted 40,000 options in Mobile Systems International Cellular Investments Holdings BV at a strike price of US$5.00. The options are vesting over four years with 25% after one year and thereafter with 6.25% per quarter. Further options may in the future be granted as and when the Company’s Board so decides.

(…)

11. Notice period

11.1 You will be entitled to receive a minimum of three months written notice of termination employment and are required to give the Company three months notice.

(…)

15. Miscellaneous

(…)

This Contract is governed by Dutch Law.

(…)”

f. Een door [eiser] op 3 juni 2003 ondertekend “Addendum” bij de schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:

“Unless mentioned otherwise in this addendum the emoluments as described in the employment agreement between you and MSI Cellular Investments Holding B.V., dated 27 November 1999, will remain applicable.”

g. In april 2006 heeft Celtel besloten [eiser] als Projects Director te werk te stellen in Nigeria. Op 12 april 2006 heeft Celtel daarover het volgende per e-mail aan [eiser] bericht:

“Following a review of the Group’s needs and priorities, we have decided to offer you the position of Projects Director within the COO Team.

This is a very important role for the Group and we would like to fill it asap. We would appreciate if you could let us know the date by which you will be able to take up this position.

(…)”

h. Per e-mail bericht van 5 juni 2006 heeft [eiser] zijn onvrede over die onder g. genoemde nieuwe functie als volgt aan Celtel verwoord:

“(…)

Consequently, I was expecting a move in the near future, as I have done enough here in Niger. But the proposal to take up a position in HQ (which to anybody else is seen as another form of exiting) is undignified and undeserving as a reward for my loyalties and results delivered to the group. I would prefer, as I hinted in my email to the CEO, to be finalized from CI and take the rout of ex-MDs.

(…)”

i. Op 8 september 2006 heeft [eiser] jegens Celtel nogmaals zijn onvrede geuit over de nieuwe functie.

j. Op 27 september 2006 hebben partijen een zogenoemde “Assignment Letter” ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“(…)

At the end of this assignment, this Assignment Letter will cease to have effect and you will revert tot your terms and conditions of employment applicable in your base country, The Netherlands.

(…)

You will be fulfilling the position of Project Director for V-Mobile Nigeria, (…)

Your assignment is expected to start 11 September 2006, and in line with our longterm assignment policy is expected to be for a minimum period of six months.

After six months we will discuss and agree if the assignment will be extended and in what capacity or whether you will be tasked another operational assignment elsewhere in the Celtel organisation and in what capacity.

(…)

The position of the extended or next assignment will be at a similar of higher job level (currently job level 3) as your position.

The Company may, at its discretion, terminate this assignment during the specified period or extend the assignment.

(…)

This temporary amendment to your contract of employment with the Company will be governed by and construed in accordance with the laws of your base country.

(…)”

k. In september 2006 is [eiser] niet op het hoofdkantoor in Hoofddorp, maar op het kantoor van Celtel in Nigeria geplaatst.

l. Bij brief van 14 februari 2007 heeft Celtel onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:

“(…)

For reasons discussed with you in our meeting on 14 February 2007, Celtel International B.V. is not in a position to offer you another suitable position within the Group. Therefore, with reference to article 11 of your employment contract, Celtel International B.V. hereby serves notice of termination of your employment contract as per 31 May 2007.

(…)”

m. Bij brief van 22 februari 2007 heeft [eiser] aan Celtel onder meer geschreven dat hij het niet eens was met de door Celtel gehanteerde opzegtermijn en dat hij van oordeel was dat het ontslag kennelijk onredelijk was.

n. Bij brief van 6 maart 2007 heeft de gemachtigde van Celtel onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:

“(…)

Secondly, you state that the termination is “kennelijk onredelijk” without arguing why this would be the case. As discussed with you in the meeting of 14 February last, your assignment in Nigeria was terminated due to reasons of personal performance. Subsequently, my client was unable to offer you another suitable role within the group due to lack of trust. The latter was caused by your actions as General Manager of Celtel Niger in which role you wrongly and without proper authorisation and/or consultation awarded yourself a severance payment in relation to your transfer to Nigeria. It is obvious that this discovery has led to a breach of trust on the side of my client which made your dismissal inevitable.

(…)”

[eiser] vordert, na vermindering van zijn eis, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Celtel in verband met de kennelijk onredelijke opzegging zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser] van €300.000,00 bruto, althans een zodanig bedrag aan schadevergoeding als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

II. Celtel zal veroordelen om aan [eiser] bij wijze van geleden schade te betalen als gevolg van de onregelmatigheid van de opzegging, een bedrag van €67.882,82 bruto ter zake het salaris, de opgebouwde vakantiedagen, de bonus en het bedrag wat [eiser] ter zake opties toekomt op grond van het Optieplan 2003, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% over €57.882,82 bruto, alsook de wettelijke rente over het gehele bedrag vanaf 25 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

III. Celtel zal veroordelen aan [eiser] te voldoen een bedrag ad €55.500,66 bruto ter zake de bonus 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% over dit bedrag, alsook de wettelijke rente over het gehele bedrag vanaf 25 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Celtel zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

[eiser] heeft zijn functie als Managing Director ruim zes en een halfjaar op uitstekende wij-ze vervuld.

In april 2006 heeft Celtel op strategische gronden het besluit genomen om [eiser] in een andere positie te plaatsen, namelijk de positie van Projects Director op het hoofdkantoor van Celtel in Hoofddorp. Deze functie betekende voor [eiser] een stap terug, zodat hij daar niet bepaald enthousiast over was.

Gezien de uitstekende resultaten die [eiser] voor Celtel jaren achtereen heeft behaald en zijn bewezen loyaliteit naar de organisatie toe, was [eiser] op zijn zachtst gezegd ver-baasd over dit besluit van Celtel.

Uiteindelijk is [eiser] in september 2006 niet op het hoofdkantoor in Hoofddorp geplaatst, maar op het kantoor in Nigeria, in een positie met dezelfde functienaam, namelijk Projects Director. Deze functie was nauwelijks omlijnd, niet gezaghebbend en beneden het niveau van [eiser]. Aangezien de aanstelling voor een testperiode van zes maanden werd aange-gaan, kon [eiser] met deze functie uit de voeten.

Medio januari 2007 kwamen de lokale directeur in Nigeria en [eiser] samen tot de con-clusie dat [eiser] te weinig toegevoegde waarde had in Nigeria

Korte tijd daarna informeerde de lokale directeur [eiser] dat er binnen Celtel geen passen-de (operationele) functies voor [eiser] beschikbaar zouden zijn en dat daardoor zijn aan-stelling in Nigeria zou eindigen.

De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is bij brief van 14 februari 2007 door op-zegging door Celtel beëindigd met ingang van 1 juni 2007.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst is kennelijk onredelijk, omdat deze heeft plaats-gevonden onder opgave van een voorgewende dan wel valse reden. Daarnaast is de opzeg-ging kennelijk onredelijk, omdat het gegeven ontslag voor [eiser] te ernstig is in vergelij-king met het belang van Celtel bij opzegging. Celtel heeft immers geen enkele voorziening getroffen voor [eiser] in verband met de zware financiële consequenties van het ontslag, anders dan een te korte opzegtermijn, en de beperkte mogelijkheid van het vinden van ander passend werk voor [eiser], gelet op zijn specifieke positie, kennis en ervaring.

Gezien de lengte van het dienstverband (acht jaar) en de leeftijd van [eiser] tijdens zijn ontslag (55 jaar) is een vergoeding van €300.000,00 bruto billijk.

[eiser] acht het redelijk de kantonrechterformule als leidraad te nemen. Gezien de ver-wijtbaarheid van Celtel is de factor C op 1,3 gezet.

Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding is rekening gehouden met de opzegtermijn, in die zin dat het salaris over de in acht genomen opzegtermijn reeds op de genoemde scha-devergoeding is ingehouden.

Celtel heeft geen correcte opzegtermijn in acht genomen bij de opzegging van de arbeids-overeenkomst. De opzegtermijn voor [eiser] bedraagt drie maanden en de opzegtermijn voor Celtel bedraagt minimaal drie maanden. Gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW brengt dit mee dat Celtel aan een opzegtermijn van zes maanden is gebonden.

Nu de opzegging onregelmatig is, dient Celtel de wettelijke schadevergoeding van artikel 7:677 BW te vergoeden.

Deze vergoeding behelst niet alleen het salaris en de bonus over de opzegtermijn, maar ook betaling van het aantal vakantiedagen dat gedurende de opzegtermijn door [eiser] zou zijn opgebouwd en bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden uitbetaald. In totaal betreft het zes vakantiedagen. Daarnaast heeft [eiser] schade geleden nu hij bij het langer voortduren van de arbeidsovereenkomst, op grond van het Optieplan 2003, een recht had opgebouwd ter waarde van ongeveer €10.000,00.

De totale vordering bedraagt derhalve €67.882,82.

Voor het feit dat Celtel [eiser] in een zodanige functie heeft geplaatst waarin hij feitelijk niet kon presteren, dient [eiser] niet gestraft te worden door middel van het inhouden van de bonus, temeer niet daar voor de functie van [eiser] geen duidelijke doelstellingen wa-ren gesteld.

[eiser] heeft recht op een pro rato bonus over het jaar 2006. De maximale bonus die hij zou kunnen behalen als hij alle targets die waren gesteld gehaald had, bedraagt €69.300,00 bruto. Gelet op zijn functioneren in Nigeria, lijkt het hem niet meer dan redelijk als hij een bonus krijgt in lijn met het beleid in de afgelopen jaren. In de jaren tot 2006 heeft [eiser] een bonus ontvangen van gemiddeld €55.500,66 bruto. Dit betekent dat [eiser] recht heeft op een bonus van €37.000,44.

Met betrekking tot de reden voor het ontslag heeft Celtel het volgende aangevoerd:

Op 9 februari 2007 eindigde de uitzending van [eiser] naar Nigeria. De reden hiervan was gelegen in het feit dat [eiser] niet goed bleek te presteren, althans dat hij in deze functie van te weinig toegevoegde waarde bleek te zijn.

Op grond van de “assignment letter” kwamen de specifieke condities op basis waarvan [eiser] in Nigeria werkzaam was, met het eindigen van zijn plaats in Nigeria te vervallen en werd de rechtsverhouding tussen partijen vanaf dat moment alleen beheerst door de Nederlandse arbeidsovereenkomst. Door de “assignment letter” te ondertekenen, stemde [eiser] in met de tussentijdse beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst in Nigeria.

Celtel zou onder normale omstandigheden op zoek zijn gegaan naar een andere passende functie voor [eiser] binnen de groep. De positie van [eiser] bleek op dat ogenblik echter onhoudbaar geworden als gevolg van een vertrouwensbreuk. Celtel zag zich als gevolg hiervan genoodzaakt de arbeidsovereenkomst van [eiser] op te zeggen.

In de brief van 6 maart 2007 is duidelijk aan de orde gesteld dat de reden voor de beëindiging alleen was gelegen in een vertrouwensbreuk. Deze reden voor het ontslag is vanaf het begin met [eiser] besproken.

De lokale arbeidsovereenkomst tussen partijen in Nigeria werd met wederzijds goedvinden beëindigd per 11 september 2006. Om deze reden kon [eiser] geen aanspraak maken op een vergoeding. Desondanks stelde [eiser] alles in het werk om de vergoeding toch te kunnen incasseren. [eiser] heeft aldus een vergoeding van maar liefst US$33.630,42 geïncasseerd, terwijl hij daarnaast doorlopend salaris heeft genoten. [eiser] had moeten begrijpen dat hij in de gegeven omstandigheden helemaal geen aanspraak kon maken op een vergoeding, althans op zijn minst had het hem duidelijk moeten zijn dat het overboeken van dit bedrag een zaak was die hij met Celtel had moeten bespreken.

Dat [eiser] zelf heel goed wist dat de betaling niet in de haak was, blijkt uit het feit dat hij het bedrag heeft terugbetaald.

De handelwijze van [eiser] heeft ertoe geleid dat het vertrouwen van Celtel in [eiser] in ernstige mate werd geschaad. Het beschadigde vertrouwen in [eiser] heeft ertoe geleid dat Celtel heeft moeten constateren dat de positie van [eiser] (door zijn eigen toedoen) onhoudbaar was geworden en dat hij aldus niet elders binnen de organisatie plaatsbaar was.

De directe aanleiding voor het ontslag was derhalve de ontstane vertrouwensbreuk. In de brief van 6 maart 2007 wordt geen andere reden voor het ontslag weergegeven.

Celtel had een evident belang bij opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft immers aangetoond dat hiertoe een noodzaak bestond, omdat er door toedoen van [eiser] een vertrouwensbreuk was ontstaan.

Met betrekking tot de gevolgen van het ontslag heeft Celtel het volgende aangevoerd:

De arbeidsovereenkomst is op 14 februari 2007 opgezegd tegen 31 mei 2007. [eiser] was derhalve ruim drie en een halve maand in de gelegenheid een nieuwe baan te vinden en zodoende de financiële consequenties van de opzegging te voorkomen, althans te beperken.

Gelet op de door [eiser] opgedane kennis en ervaring moet het zeer wel mogelijk voor hem zijn geweest om aansluitend, of in ieder geval op korte termijn, ander werk te vinden. Celtel mocht er dan ook gerechtvaardigd van uitgaan dat er geen, ofwel nagenoeg geen, nadelige financiële gevolgen voor [eiser] aan zijn ontslag zouden zijn verbonden. Er kan derhalve niet met recht worden gesteld dat Celtel onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor [eiser].

Als de kantonrechterformule al als handvat zou moeten worden gebruikt, moet de correctiefactor op 0 worden gesteld, nu [eiser] het ontslag geheel aan zijn eigen handelwijze te danken heeft.

[eiser] kan geen aanspraak maken op een bonus over het jaar 2006.

In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is expliciet bepaald dat de toekenning van een jaarlijkse bonus ter discretie van Celtel staat en de toekenning hiervan afhankelijk is van het bedrijfsresultaat en de individuele prestaties.

Gelet op het feit dat [eiser] in de functie van Projects Director in Nigeria niet goed heeft gepresteerd, althans in deze functie te weinig toegevoegde waarde heeft geleverd, heeft Celtel gerechtvaardigd besloten dat [eiser] over 2006 geen recht heeft op een bonus.

2. Onduidelijk is gebleven wat er tussen partijen in het door hen gevoerde gesprek op

14 februari 2007 is besproken. Niet uit te sluiten is dat ook toen al aan [eiser] is medegedeeld dat het wegvallen van het vertrouwen bij Celtel ten gevolge van het functioneren van [eiser] (mede) de reden was voor de opzegging.

6. Uit de stukken en hetgeen bij gelegenheid van de pleidooien door beide partijen is betoogd, blijkt dat het ten tijde van het vertrek van [eiser] uit Niger voor beide partijen onduidelijk was of hij wel of niet in aanmerking kwam voor een vergoeding. Daarover is gecorrespondeerd en er is advies over ingewonnen door Celtel.

Dat [eiser] de vergoeding onbevoegd aan zichzelf heeft uitbetaald, is onvoldoende komen vast te staan. [eiser] heeft immers onweersproken gesteld dat hij niet alleen tekeningsbevoegd was. Achteraf heeft [eiser] ingezien dat hem geen vergoeding toekwam en hebben partijen een afspraak gemaakt over de terugbetaling daarvan.

Gelet op de geconstateerde onduidelijkheid over het recht op een vergoeding, is de kantonrechter van oordeel dat niet gezegd kan worden dat [eiser] zich bewust deze vergoeding ten onrechte heeft toegekend. Mede gelet op de positie die [eiser] bekleedde en op zijn staat van dienst bij Celtel, is het daarom onbegrijpelijk dat Celtel door dit incident haar vertrouwen in [eiser] heeft verloren.

12. Eveneens op grond van de wetsgeschiedenis kan geen sprake zijn van een conversie van de overeengekomen opzegtermijn in een wel met de wet overeenstemmende opzegtermijn, omdat de vraag niet is te beantwoorden of de opzegtermijn dan voor Celtel zes maanden moet zijn of voor [eiser] 1,5 maand.

Hetgeen [eiser] in dat verband naar voren heeft gebracht doet daar niet aan af. De wetgever heeft immers conversie niet wenselijk geacht. Het enkele feit dat in de arbeidsovereenkomst van een opzegtermijn voor Celtel wordt gesproken van “minimaal” drie maanden, brengt niet met zich dat Celtel verplicht is meer dan drie maanden in acht te nemen. Zij kan dat doen, maar is daartoe niet verplicht.

18. Op grond van het vorenstaande zal aan [eiser] worden toegewezen:

€250.000,00 bruto als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en

€37.000,44 bruto ter zake van de bonus over het jaar 2006.

a. €250.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf

25 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. €37.000,44 bruto ter zake de bonus 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% over dit bedrag, alsook de wettelijke rente over het gehele bedrag vanaf

25 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.