Uitspraken

RECHTBANK HAARLEM

Sector kanton

zaak/rolnr.: 397515/CV EXPL 08-11099

datum uitspraak: 27 mei 2009

Eiser

te Bennekom

eisende partij in de hoofdzaak

verwerende partij in het incident

hierna te noemen Eiser

gemachtigde XX

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Pretium Telecom B.V.

te Haarlem

gedaagde partij in de hoofdzaak

eisende partij in het incident

hierna te noemen Pretium Telecom

gemachtigde mr. C.E. Santman

Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stukken:

- de dagvaarding van 21 augustus 2008, met producties,

- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid c.q. niet-ontvankelijkheid tevens houdende conclusie van antwoord in de hoofdzaak, met producties,

- de antwoordconclusie in het incident tevens conclusie van repliek in de hoofdzaak, met producties,

- het door de kantonrechter tussen partijen gewezen en op 10 december 2008 uitgesproken vonnis in het incident,

- de conclusie van dupliek, met producties.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:

a. Bij brief van 5 juli 2007 heeft het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) een definitief WRL-voorstel aan Pretium Telecom gezonden en haar -onder meer- het volgende geschreven:

"(...)

Bij mail van 25 juni 2007 heeft OPTA aan WLR partijen en KPN (hierna: partijen) een definitief voorstel gestuurd, dat betrekking heeft op een totaalpakket aan maatregelen die kunnen bijdragen aan een verbetering van het WLR proces. Het definitieve voorstel is onder andere tot stand gekomen naar aanleiding van de inbreng van de betrokken partijen bij de WRL bijeenkomst van 21 juni 2007 en de diverse daaraan voorafgaande bijeenkomsten.

In reactie op het definitieve voorstel hebben alle betrokken partijen aan OPTA laten weten dat zij kunnen instemmen met dit voorstel van OPTA. Bij mail van 29 juni 2007 heeft OPTA partijen hierover geïnformeerd. Zoals per mail reeds aangegeven vertrouwt OPTA erop dat alle partijen de maatregelen, zoals opgenomen in het definitieve voorstel van 25 juni 2007, gaan implementeren.

(...)"

b. Het met die brief van 5 juli 2007 aan Pretium Telecom gezonden definitieve voorstel behelst -onder meer- het volgende:

"c. Verruiming van de in opt-out brief gestelde termijn van 5 naar 7 werkdagen. De 7 werkdagen gaan in vanaf de datum van ontvangst van de brief. Bij de termijnstelling in de brief dient rekening te worden gehouden met de bezorgtijd."

c. Eiser werd op 29 september 2007 telefonisch door Pretium Telecom benaderd voor het sluiten van een overeenkomst voor het leveren van telecommunicatiediensten door Pretium Telecom aan Eiser.

d. Een deel van het telefoongesprek tussen Eiser en Pretium Telecom is vastgelegd in een zogenoemd "voicelog".

e. Na het genoemde telefoongesprek heeft Pretium Telecom aan Eiser een welkomstpakket gezonden.

f. De bij dat welkomstpakket gevoegde begeleidende brief van 1 oktober 2007 bevat onder meer het volgende:

"Gefeliciteerd met uw keuze voor het Pretium Basis abonnement voor uw vaste telefoonaansluiting (...).

Heeft u vragen (...) of wilt u alsnog afzien van gebruik van Pretium Telecom, neem dan binnen zeven werkdagen vanaf dagtekening van deze brief contact op met onze helpdesk (...)

(...)"

g. Op 4 oktober 2007 heeft Eiser aan Pretium Telecom een brief geschreven waarin hij meedeelt dat de overschrijving van KPN naar Pretium Telecom niet doorgaat.

h. Bij brief van 16 oktober 2007 heeft Pretium Telecom onder meer het volgende aan Eiser geschreven:

"(...)

U heeft pas na het verstrijken van de wettelijke bedenktijd verzocht uw aanmelding ongedaan te maken. Dit is dan ook niet meer mogelijk.

(...)"

i. Bij brief van 5 november 2007 heeft Eiser het geschil met Pretium Telecom aan de Geschillencommissie Telecommunicatie (hierna: de Geschillencommissie) voorgelegd.

j. Het Reglement van de Geschillencommissie (hierna: het reglement) bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 13.

1. De commissie stelt de ondernemer schriftelijk in kennis van het in behandeling nemen van het geschil en stelt hem gedurende één maand in de gelegenheid zijn standpunt over het geschil aan de commissie kenbaar te maken. De commissie kan de termijn van één maand bekorten of verlengen.

(...)

Artikel 14.

1. Indien de commissie dit nodig acht of indien één partij of beide partijen hiertoe de wens te kennen geeft of geven, worden beide partijen opgeroepen teneinde mondeling te worden gehoord. De commissie stelt plaats, dag en uur vast en stelt partijen daarvan op de hoogte.

2. De commissie kan partijen op hun verzoek toestaan getuigen of deskundigen mee te nemen en door haar te doen horen. De namen en adressen dienen uiterlijk één week voor de zitting van de commissie aanhaar te zijn opgegeven.

(...)

Artikel 26.

1. Vernietiging van het bindend advies van de commissie kan uitsluitend plaatsvinden voor het ter toetsing voor te leggen aan de gewone rechter binnen twee maanden na de verzending van de uitspraak aan partijen. De rechter zal het bindend advies vernietigen, indien de uitspraak in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door niet binnen voornoemde termijn de uitspraak aan de gewone rechter ter toetsing voor te leggen, wordt de uitspraak onaantastbaar.

(...)"

k. Op 27 februari 2008 heeft Pretium Telecom bij de Geschillencommissie een verweerschrift ingediend.

l. Met haar brief van 3 maart 2008 heeft de Geschillencommissie het verweerschrift van Pretium Telecom aan Eiser gezonden en daarbij onder meer het volgende aan Eiser meegedeeld:

"(...)

U kunt op bijgevoegde brief niet meer schriftelijk reageren, omdat hiermee de schriftelijke fase van de procedure is afgerond. Desgewenst krijgt u de gelegenheid om tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting op de reactie van de wederpartij in te gaan.

(...)"

m. Op een website met informatie over een groot aantal geschillencommissies is het volgende -als antwoord op de vraag of na aanmelding van een geschil nog relevante informatie aan het dossier kan worden toegevoegd- het volgende vermeld:

"Ja, u kunt tot een week voor de zitting nog relevante informatie schriftelijk aan uw dossier toevoegen. Bij een aantal commissies is het reeds mogelijk digitaal informatie toe te voegen aan uw digitale dossier. De wederpartij en de geschillencommissie zullen in dat geval kennisnemen van de nieuw ingebrachte stukken. Waar nodig krijgen partijen de gelegenheid hierop te reageren. De commissie bepaalt in hoeverre de informatie kan worden meegenomen in de beoordeling."

n. Op 16 mei 2008 heeft de mondelinge behandeling voor de Geschillencommissie plaatsgevonden.

o. De Geschillencommissie heeft op 16 mei 2008 het door Eiser verlangde afgewezen en haar uitspraak op 3 juli 2008 aan partijen gezonden.

p. In haar uitspraak heeft de Geschillencommissie het volgende overwogen:

"(...)

Partijen zijn overeengekomen dit geschil bij bindend advies door de Geschillencommissie Telecommunicatie (...) te laten beslechten.

(...)

Hoewel dit bij gebreke van het volledige telefoongesprek niet voor de volle 100% is vast te stellen, neemt de commissie tot uitgangspunt dat ook het eerste deel van het telefoongesprek volgens het script is uitgevoerd.

Ondanks hetgeen de consument ter onderbouwing van zijn klacht heeft gesteld, heeft de commissie niet voldoende aanwijzingen dat het eerste, niet opgenomen deel van het telefoongesprek met de consument niet volgens het script is gevoerd. Uit het voor dit deel van het telefoongesprek geldende script blijkt dat de naam van de ondernemer reeds in de eerste zin expliciet wordt genoemd, hierna nog tien keer wordt herhaald en dat de naam KPN enkel in vergelijking met de diensten en voorwaarden van de ondernemer wordt genoemd. Bovendien heeft de consument de expliciete vragen in het opgenomen (tweede) gedeelte van het telefoongesprek of hij -kort gezegd- een overeenkomst met de ondernemer wilde afsluiten en of hij instemde met automatische incasso van de abonnements- en gesprekskosten onvoorwaardelijk met "ja" beantwoord.

Onder deze omstandigheden heeft de ondernemer door overlegging van de voicelog voldaan aan haar bewijsplicht. Met name vereist de wet het niet noodzakelijkerwijs om in het opgenomen deel van het telefoongesprek de duur van de bedenktijd te noemen.

De commissie is van oordeel dat tussen partijen een geldige overeenkomst is gesloten. De consument heeft nog gesteld dat hij doof en op leeftijd is. Uit de afgeluisterde voicelog blijkt niet dat de doofheid van de consument aan de communicatie tussen partijen in de weg heeft gestaan. De enkele omstandigheid dat de consument op leeftijd is, doet (vanzelfsprekend) niet af aan zijn bevoegdheid en mogelijkheden om zich zelfstandig in het (rechts)verkeer te bewegen. De consument heeft overigens ook zelf geen rechtsgevolgen aan zijn leeftijd en gehoorstoornis verbonden.

De ondernemer heeft, voor het geval het telefoongesprek nog tot misverstanden zou hebben geleid, de consument kort na het telefoongesprek een welkomstbrief toegestuurd, waarin melding wordt gemaakt van de mogelijkheid om binnen zeven werkdagen vanaf dagtekening van deze brief af te zien van het abonnement.

Deze bedenktijd bedraagt, anders dan de consument betoogt, zeven werkdagen vanaf het sluiten van de overeenkomst (7:46i lid 6 BW). De overeenkomst is gesloten op de dag van het telefoongesprek. Ter zitting is een annuleringsbrief getoond, die is gedagtekend op 4 oktober 2007, maar waarop een ontvangststempel staat van

15 oktober 2007. Nu de consument zich op tijdige annulering beroept, is het, gelet op het verweer van de ondernemer, aan de consument om te bewijzen dat de annulering tijdig is verzonden en ontvangen door de ondernemer. Nu de annulering niet aangetekend is verzonden en ook overigens geen bewijs is aangedragen, is de consument daar niet in geslaagd, zodat het er voor moet worden gehouden dat de annulering niet tijdig heeft plaatsgevonden.

(...)

Uit de voicelog blijkt ook dat de consument heeft ingestemd met de automatische incasso van de abonnementskosten en de gesprekskosten. De ondernemer is bevoegd om, ook mondeling, een afspraak te maken over de automatische incasso. De richtlijnen van Currence zijn niet bindend voor de ondernemer.

Aangezien er sprake is van een geldige overeenkomst en de consument deze niet tijdig heeft geannuleerd, is de consument de in rekening gebrachte abonnementskosten verschuldigd. De vordering van de consument tot terugbetaling c.q. kwijtschelding van de abonnementskosten en tot vergoeding van kosten wordt afgewezen.

(...)

De commissie merkt nog het volgende op. Ter zitting is de consument onderbroken in zijn betoog en de consument heeft daar bezwaar tegen gemaakt. De zitting is bestemd voor een mondelinge toelichting van de schriftelijke standpunten, zoals die zich in het dossier bevinden, en voor het stellen van vragen door de commissie. De behandelduur is vijfentwintig minuten tot een half uur. Partijen plegen een keer het woord krijgen voor een toelichting en mogen, voor zover nieuwe standpunten naar voren worden gebracht, daar nog een keer op reageren.

De consument heeft tot driemaal toe het woord gekregen om zijn standpunt te onderbouwen en heeft telkenmale nieuwe argumenten naar voren gebracht. De behandelduur ter zitting was ongeveer tweemaal de daarvoor gebruikelijke tijd. Gelet op de behandeling van ook andere geschillen op dezelfde dag heeft de voorzitter zich genoodzaakt geacht daarop de behandeling op enig moment af te ronden en de consument het woord te ontnemen.

(...)"

q. Bij verzoekschrift van 8 augustus 2008, ter griffie van de rechtbank Assen, sector kanton ingekomen op 12 augustus 2008, heeft Eiser het bindend advies van de Geschillencommissie ter toetsing aan de rechter voorgelegd.

r. Bij brief van 12 augustus 2008 heeft de griffier van de rechtbank Assen, sector kanton. locatie Assen, het verzoekschrift aan Eiser geretourneerd.

Eiser vordert, na wijziging van zijn eis, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. het bindend advies van de Geschillencommissie Telecommunicatie van 3 juli 2008 zal vernietigen;

b. de overeenkomst tussen partijen zal ontbinden, op grond van:

i. strijd van de ontbindingstermijn met dwingend rechtelijke bepalingen uit de Wet koop op afstand en met afspraken OPTA 5 juli 2007;

ii. strijd van het voicelog met de Wet koop op afstand;

iii. niet toegestane automatische incasso via koude werving;

iv. het ontbreken van bewijs voor het gebruik van het standaardscript;

v. misleiding bij het inleidende gesprek;

vi. het niet meesturen van de Algemene Voorwaarden;

vii. wijziging van de Algemene Voorwaarden door Pretium Telecom zonder melding;

c. Pretium Telecom zal veroordelen tot betaling van €450,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2007;

d. Pretium Telecom zal veroordelen in de kosten van de procedure.

De uitspraak van de Geschillencommissie dateert van 3 juli 2008. Op 12 augustus 2008 is het door Eiser bij de rechtbank Assen ingediende verzoekschrift ter toetsing van de uitspraak van de Geschillencommissie ter griffie van die rechtbank ontvangen. De rechtbank Assen heeft het verzoekschrift aan Eiser teruggezonden en hem medegedeeld dat Eiser de dagvaardingsprocedure moet volgen. Op 21 augustus 2008 is vervolgens de dagvaarding aan Pretium Telecom uitgereikt.

Ruim binnen de termijn van twee maanden is de toetsing van de uitspraak aan de rechtbank Assen voorgelegd.

In de dagvaarding is in de paragraaf met de titel "Vordering" als eerste eis de vernietiging genoemd. In de conclusie van de dagvaarding heeft Eiser deze vordering niet herhaald. De punten, die bij die conclusie worden opgesomd, impliceren immers dat het bindend advies wordt vernietigd. In de conclusie van repliek heeft Eiser bij de slotconclusie voor de duidelijkheid een volledige lijst van gedetailleerde punten opgesomd. De vordering tot vernietiging van het bindend advies maakt deel uit van die volledige lijst.

Op de website van de Geschillencommissie wordt gesteld dat tot één week voor de zitting nog relevante informatie schriftelijk aan het dossier kan worden toegevoegd. De begeleidende brief van de Geschillencommissie, waarmee het verweerschrift aan Eiser werd gezonden, vermeldt echter dat Eiser niet meer schriftelijk kan reageren.

Tijdens de zitting bij de Geschillencommissie is Eiser onderbroken in zijn betoog. In het reglement staat niets over een maximale spreekduur ter zitting.

De Geschillencommissie laat zich leiden door "gebruikelijke tijd" en wat partijen "plegen" te doen. Voor de beoordeling van de inhoud van het geschil zijn dit irrelevante criteria. De Geschillencommissie had de discussie ter zitting kunnen vereenvoudigen door Eiser schriftelijk op het verweer te laten reageren in de twee maanden tussen de ontvangst van het verweer en de zitting van de Geschillencommissie.

Het is in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht om:

a. de procedurele regels hangende de procedure te veranderen,

b. Pretium Telecom 2,5 maand extra de tijd te geven voor een schriftelijk verweer,

c. aan Eiser geen schriftelijke reactie op dat verweer toe te staan, terwijl dit volgens de website wel is toegestaan,

d. het mondelinge verweer van Eiser voortijdig af te breken en

e. het verweer van Eiser niet volledig te beoordelen in de uitspraak.

Onjuiste uitleg van de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 7 BW, met name van de

artikelen 7:46d, 7:46c en 7:46i BW

De voicelog voldoet niet aan de eisen van de Wet koop op afstand:

a. Volgens de wet moet voordat de koop wordt afgesloten, worden meegedeeld dat er een mogelijkheid tot ontbinding bestaat. In de voicelog wordt dat na de koop meegedeeld.

b. De bedenktermijn gaat volgens de wet direct na het afsluiten van de overeenkomst in en duurt tot zeven dagen na ontvangst van de schriftelijke informatie. In de voicelog wordt meegedeeld dat pas bij ontvangst van de brief een bedenktijd wordt geboden.

c. In de voicelog wordt niet gezegd wat de bedenktermijn inhoudt.

d. Om te kunnen ontbinden moeten aan de consument de gegevens van Pretium Telecom bekend zijn. Zowel adresgegevens als telefoonnummer ontbreken.

e. De belangrijkste kenmerken van de zaak worden niet genoemd. Er wordt niet vermeld dat het abonnement bij KPN wordt opgezegd, er wordt niets gezegd over de gesprekskosten die gewoonlijk aanzienlijk hoger zijn dan de abonnementskosten.

f. Er wordt toestemming gevraagd voor een automatische incasso. Dit is bij koude werving niet toegestaan.

Wetten en regels worden op ontoelaatbare wijze ten nadele van Eiser uitgelegd. Daar waar feiten niet bewijsbaar zijn of waar een afweging gemaakt moet worden, wordt ten nadele van Eiser beslist.

De Geschillencommissie heeft geen rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van Eiser. Eiser is oud en doof en zat midden in een verhuizing toen Pretium Telecom hem belde.

Eiser vordert vergoeding van €250,00 materiële schade en van €200,00 immateriële schade.

De materiële schade heeft Eiser als volgt gespecificeerd:

geschillengeld € 50,00

kosten doorschakelen oude telefoon naar mobiel € 25,00

aansluiting nieuwe telefoon € 45,00

kosten mobiel prepaid SIM-kaart € 10,00

kosten mobiel bellen schatting € 40,00

kosten ander nummer (100 verhuiskaarten) € 80,00

totaal €250,00

De immateriële schade is veroorzaakt doordat Pretium Telecom:

a. een onwettige/ongeldige overeenkomst afsloot,

b. weigerde de tijdig ontbonden overeenkomst te annuleren en daarmee op het nieuwe adres de telefoonlijn en het telefoonnummer van Eiser permanent onbruikbaar maakte en als gevolg daarvan Eiser dwong naar een andere provider te gaan alwaar hij een ander telefoonnummer kreeg en daardoor een jaar lang extra abonnementsgeld moest betalen voor een aansluiting op het voormalige adres van Eiser.

Krachtens artikel 26 van het reglement van de Geschillencommissie had Eiser de mogelijkheid gedurende twee maanden na verzending van de uitspraak het bindend advies ter toetsing aan de rechter voor te leggen. Dit heeft Eiser nagelaten, zodat de uitspraak onaantastbaar is geworden.

In het petitum van de dagvaarding vordert Eiser geen vernietiging van het bindend advies, zoals in het kader van een marginale toetsing is vereist. Eiser heeft deze omissie proberen te herstellen door in zijn repliek zijn vordering alsnog te wijzigen. Dit is echter ver na de twee maanden termijn waarbinnen het verzoek tot vernietiging aan de burgerlijke rechter dient te worden voorgelegd. Eiser is derhalve onmiskenbaar te laat met zijn vordering tot vernietiging.

De Geschillencommissie heeft in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen om Eiser tijdens de zitting in zijn betoog te onderbreken.

Bovendien heeft Eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij door deze beslissing in zijn verdediging is geschaad.

In het bindend advies zijn de essentiële standpunten van Eiser besproken. Dat is voldoende.

De procedure is geheel conform het reglement van de Geschillencommissie verlopen. Eiser is ruimschoots in de gelegenheid geweest zijn standpunt kenbaar te maken.

De Geschillencommissie heeft in redelijkheid kunnen besluiten om niet inhoudelijk te reageren op de stelling van Eiser dat een telefonische machtiging voor de automatische incasso niet rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, omdat die stelling niet essentieel is voor de beoordeling van de vraag of een geldige overeenkomst tot stand is gekomen.

Onjuiste uitleg van de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 7 BW, met name van de

artikelen 7:46d, 7:46c en 7:46i BW

De voicelog is conform de daarvoor geldende vereisten tot stand is gekomen. Andere stellingen met betrekking tot de voicelog mogen niet worden meegenomen. Daarmee is Eiser te laat. Bij de Geschillencommissie heeft Eiser die stellingen niet naar voren gebracht.

In het telefoongesprek worden de belangrijkste kenmerken van de dienst genoemd. Eiser is er daarbij ook op gewezen dat Pretium het contract van KPN overneemt.

Pretium hanteert een langere bedenktermijn dan de wettelijke bedenktermijn.

De stellingen met betrekking tot de automatische incasso kunnen Eiser niet baten. Currence is geen autoriteit of regelgevende instantie die dwingende voorwaarden kan opleggen. Currence is een joint venture tussen grote Nederlandse banken. Er bestaat geen wettelijke regeling die voorwaarden stelt aan het vragen van telefonische machtigingen.

2. Pretium heeft ook aangevoerd dat Eiser niet-ontvankelijk is, omdat hij, na de genoemde termijn van twee maanden, bij repliek zijn eis heeft gewijzigd.

De kantonrechter is van oordeel dat in artikel 26 van het reglement van de Geschillencommissie niet staat omschreven welke vordering moet worden ingesteld. De uitspraak is binnen twee maanden aan de rechter voorgelegd. Daarmee is aan de voorwaarden voldaan. Dat Eiser zijn eis later heeft gewijzigd maakt dit niet anders. Eiser mag immers zijn eis wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Daar komt nog bij dat uit het lichaam van de dagvaarding voldoende duidelijk blijkt dat Eiser streeft naar vernietiging van het bindend advies.

Onjuiste uitleg van de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 7 BW, met name van de

artikelen 7:46d, 7:46c en 7:46i BW

10. Op grond van het bovenstaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat handhaving van het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat dan de overeenkomst tussen partijen in stand zou blijven, terwijl Pretium Telecom zelf in strijd handelt met de afspraak met OPTA over de ingangsdatum van de bedenktermijn.

11. Op grond van het vorenstaande zal de kantonrechter het bindend advies vernietigen.

16. De proceskosten komen voor rekening van Pretium Telecom omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. Omdat Eiser zich niet door een professionele gemachtigde heeft laten bijstaan, komen op grond van het bepaalde bij artikel 238 Rv voor vergoeding, naast de kosten van de dagvaarding en het vastrecht, slechts de noodzakelijke reis- en verblijfkosten in aanmerking.

Beslissing