Uitspraken

zaak/rolnr.: 423391 / CV EXPL 09-4750

datum uitspraak: 30 december 2009

[eiser]

te [woonplaats]

eisende partij

hierna te noemen [eiser]

gemachtigde: mr. R.H.G. Evers (ARAG-Nederland)

de besloten vennootschap Bos Enkhuizen B.V.

te Haarlem

gedaagde partij

hierna te noemen [gedaagde]

gemachtigde: mr. R.G.S. Pennino

De procedure

[eiser] heeft [gedaagde] gedagvaard op 27 april 2009. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord.

Bij tussenvonnis van 24 juni 2009 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 4 november 2009. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen op de zitting is verhandeld. Vonnis is nader bepaald op vandaag.

De feiten

a. [eiser] is geboren op 15 augustus 1946 en dus 63 jaar oud.

b. Op 1 maart 1976 is [eiser] als algemeen medewerker in dienst getreden bij Tuinbouwbedrijf Myriantha.

c. In 1990 heeft Bakker Haarlem B.V Myranthia overgenomen. Vanaf april 1995 tot medio oktober 2003 heeft [eiser] bij Bakker Haarlem de functie van assistent bedrijfsleider vervuld.

d. Medio 2004 is het tuincentrum van Bakker Haarlem overgenomen door [gedaagde].

e. [eiser] was bij [gedaagde] laatstelijk werkzaam als algemeen medewerker van het tuincentrum. Zijn salaris bedroeg € 2.070,43 bruto per maand inclusief vakantietoeslag.

f. In februari 2008 heeft [gedaagde] aan haar medewerkers bekend gemaakt voornemens te zijn haar vestiging in Haarlem te sluiten.

g. Op 30 september 2008 heeft [gedaagde] wegens bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning bij het CWI aangevraagd voor haar tien medewerkers van het tuincentrum te Haarlem, waaronder [eiser].

h. Bij brief van 8 oktober 2008 schrijft [gedaagde] aan [eiser]:

In het persoonlijke gesprek d.d. 30 september jl. is aan u, bij ontslag, aanvulling op uw WW uitkering aangeboden tot 80% van uw bruto maansalaris tot uw pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. Na het verkrijgen van de ontslagvergunning van het CWI en de daarop volgende opzegging, zal dit bedrag bij de laatste salarisbetaling door [gedaagde] in een keer en eenmalig aan u worden betaald. Gezien uw leeftijd en de kansen voor u op de arbeidsmarkt heeft [gedaagde] gemeend u hierin op deze manier tegemoet te komen. (...).

i. Op 27 oktober 2008 heeft het CWI [gedaagde] toestemming verleend [eiser] te ontslaan. In de ontslagvergunning is overwogen dat [gedaagde] op basis van de overgelegde financiële gegevens en de toelichting van haar accountant de noodzaak tot het nemen van maatregelen in de personele sfeer aannemelijk heeft gemaakt.

j. Ten aanzien van [eiser] is overwogen: Werknemer is reeds zeer lang bij werkgever in dienst. De leeftijd en de gezondheidssituatie van werknemer wijzen op een zwakke arbeidsmarktpositie. Ontslagen als deze impliceren echter dat ook iemand in een positie als die van werknemer wordt ontslagen.

k. [gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst aan [eiser] bij brief van 30 oktober 2008 opgezegd tegen 31 januari 2009. [gedaagde] heeft de bij brief van 8 oktober 2008 in het vooruitzicht gestelde vergoeding niet aan [eiser] uitgekeerd.

l. (De gemachtigde van) [eiser] heeft bij brief van 25 november 2008 aan [gedaagde] aanspraak gemaakt op een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. [gedaagde] heeft hierop niet gereageerd.

De vordering

[eiser] vordert (samengevat) dat de kantonrechter:

- primair: voor recht zal verklaren dat de opzegging kennelijk onredelijk is en [gedaagde] op die grond zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 86.958,06 bruto,

- subsidiair: [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de bij brief van 8 oktober 2009

(bedoeld is: 2008, toev. kantonrechter) toegezegde vergoeding,

- de wettelijke rente over het primair dan wel gevorderde bedrag zal toewijzen vanaf

1 februari 2009,

- [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,00.

Ter toelichting op de vordering stelt [eiser] (samengevat) het volgende.

[gedaagde] heeft een rendabel bedrijf overgenomen van Bakker. [gedaagde] heeft het toenmalige concept wezenlijk veranderd, waardoor klanten wegbleven en uiteindelijk (blijkbaar) de noodzaak is ontstaan de vestiging in Haarlem te sluiten. [gedaagde] heeft in dat verband niet of nauwelijks met haar werknemers over hun toekomst gecommuniceerd. Zij heeft [eiser] in februari 2008 voorgehouden haar uiterste best te zullen doen hem door [gedaagde] Bloemendaal te laten overnemen. Pas eind september 2008 heeft [eiser] moeten vernemen dat er van een overname geen sprake kon zijn en dat een ontslagvergunning voor hem zou worden aangevraagd. [gedaagde] heeft [eiser] daarbij zonder voorbehoud een aanvulling op de werkloosheidsuitkering toegezegd.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst is kennelijk onredelijk omdat de gevolgen van de beëindiging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met de gevolgen voor [gedaagde]. [gedaagde] heeft geen enkele moeite gedaan [eiser] naar ander werk te begeleiden. De kans dat [eiser] een nieuwe baan vindt is uiterst gering. De financiële situatie van [gedaagde] is niet zo nijpend dat zij [eiser] geen (enkele) financiële compensatie kan toekennen.

[eiser] maakt primair aanspraak op een vergoeding conform de kantonrechterformule en subsidiair op de hem door [gedaagde] toegezegde vergoeding.

Het verweer

[gedaagde] betwist de vordering. [gedaagde] voert daartoe het volgende aan.

[gedaagde] heeft de onderneming van Bakker gekocht met de intentie deze financieel gezond

te maken. Dat is helaas niet gelukt. [gedaagde] heeft haar onderneming uit financiële noodzaak moeten sluiten. De slechte financiële situatie blijkt voldoende uit de jaarstukken van 2005

tot en met 2007, de omzetcijfers over de eerste 39 weken van 2008 en uit de verklaring van haar externe accountant (Alfa Accountants). Het CWI heeft op basis van deze stukken de ontslagvergunning verleend. [gedaagde] heeft nooit gezegd dat [eiser] zonder meer zou worden overgenomen door Bos Bloemendaal. [gedaagde] heeft wel gezegd zich daarvoor te zullen inspannen, maar toen bleek dat ook voor Bloemendaal een sluiting dreigde, kon van een overname van personeel geen sprake meer zijn. De gemachtigde van [eiser] heeft het suppletie-aanbod van [gedaagde] bij brief van 25 november 2008 van de hand gewezen, zodat dit is vervallen. [gedaagde] is opgehouden te bestaan vanwege haar desastreuze financiële situatie en zij heeft geen liquide middelen om ook nog maar enige vergoeding te kunnen betalen.

Van een vergoeding van incassokosten kan geen sprake zijn, ten eerste niet omdat de activiteiten van de gemachtigde van [eiser] minimaal zijn geweest en ten tweede niet omdat het gaat om kosten ter voorbereiding van de procedure.

1. Aan de kritiek van [eiser] op het bedrijfsbeleid van [gedaagde] na haar overname van

het tuincentrum van Bakker wordt voorbijgegaan, reeds omdat [eiser] die kritiek tegenover de betwisting van [gedaagde] onvoldoende heeft onderbouwd. Daar komt overigens bij dat de keuze voor een bepaald bedrijfsconcept tot de beleidsvrijheid van de ondernemer behoort.

3. Centraal staat de vraag of de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig

zijn in vergelijking met het belang daarbij van [gedaagde]. Hierbij moeten alle relevante feiten en omstandigheden ten tijde van het ontslag worden betrokken.

5. Aan de zijde van [gedaagde] is het volgende van belang. De uitkomst van de toetsing van de ontslagaanvraag door het CWI was dat opzegging wegens bedrijfseconomische omstandigheden was geoorloofd. De bedrijfseconomische noodzaak om tot sluiting van de vestiging in Haarlem en ontslag van het personeel over te gaan blijkt bovendien voldoende uit de overgelegde jaarstukken.

Niet is gebleken dat [gedaagde] ‘niet meer bestaat’, zoals in de conclusie van antwoord is aangevoerd. Het ter zitting overgelegde organogram bewijst het tegendeel.

In het nadeel van [gedaagde] weegt mee dat zij geen enkele aantoonbare inspanning heeft gedaan [eiser] te ondersteunen bij het vinden van ander werk.

Van belang is verder dat [gedaagde] [eiser] bij brief van 8 oktober 2008 al een - zij het bescheiden - vergoeding heeft aangeboden. Kennelijk achtte [gedaagde] zich daartoe destijds wel financieel in staat.

Ten slotte blijkt uit de jaarstukken noch de verklaring van de accountant van [gedaagde] dat haar financiële situatie ten tijde van de opzegging zo nijpend was dat er in het geheel geen ruimte meer was voor enige vergoeding. Hierbij is meegewogen dat volgens de jaarrekening van 2007 veel schuldeisers bestaan uit groepsmaatschappijen, het eigen vermogen positief is en dat de gestelde naheffing van de fiscus van € 607.931,- alleen is gebaseerd op een inschatting van het management, maar dat daarvoor geen voorziening in de balans is opgenomen, hetgeen afbreuk doet aan het waarschijnlijkheidsgehalte van dit risico.

6. Bovengenoemde omstandigheden leiden tot de volgende slotsom. De vergoeding die [eiser] primair verlangt is veel te hoog. De kantonrechter acht de subsidiair gevorderde vergoeding wel passend. [gedaagde] is gehouden die - door haar ook al

aangeboden -vergoeding aan [eiser] te betalen. Haar weigering om dat aanbod gestand te doen maakt de opzegging kennelijk onredelijk. Hieraan kan niet afdoen dat de gemachtigde van [eiser] het aanbod in eerste instantie heeft afgewezen.

- verklaart voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is;

- veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de in de brief van 8 oktober 2008 door [gedaagde] aan [eiser] aangeboden vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening;

- veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op € 72,25 voor het exploot van dagvaarding, € 208,00 aan vastrecht en € 500,00 aan salaris gemachtigde;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.