Uitspraken

RECHTBANK HAARLEM

Sector kanton

zaak/rep.nr.: 489877/ AO VERZ 10-742

datum uitspraak: 17 februari 2011 (bij vervroeging)

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THOMAS COOK NEDERLAND B.V.

te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer

verzoekster

hierna te noemen Thomas Cook

gemachtigde mr. F. Kersch

[verweerster]

te [woonplaats]

verweerster

hierna te noemen [verweerster]

gemachtigde mr. M. Leniger

De procedure

Op 19 november 2010 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Thomas Cook. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft, na aanhouding op verzoek van Thomas Cook van de oorspronkelijk in januari 2011 geplande datum, plaatsgevonden op 8 februari 2011. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.

De feiten

a) Thomas Cook is een van de grootste reisorganisaties van Nederland. Tot haar organisatie behoren onder andere de touroperators Vrij Uit en Neckermann.

b) [verweerster], 48 jaar oud, is op 1 augustus 1986 bij (de rechtsvoorganger van) Thomas Cook in dienst getreden als Reserveringsmedewerkster Auto. Vanaf 1987 tot 2003 heeft [verweerster] achtereenvolgens de functies van Reserveringsmedewerkster Vlieg Europa, Reserveringsmedewerkster Vlieg Europa Last Minute, Medewerkster Backoffice, Plaatsvervangend supervisor afdeling Vlieg en Auto, Supervisor afdeling Vlieg en Auto en Hoofd Frontoffice en Backoffice Neckermann bekleed. Vanaf 2003 is [verweerster] werkzaam geweest als Hoofd Backoffice/Wijzigingen voor Vertrek (hierna: WvV), tegen een salaris van € 4.671,00 bruto per maand, exclusief vakantiegeld (en overige emolumenten). Deze functie maakt deel uit van het Customer Contact Center van Thomas Cook (hierna: CCC).

c) Als Hoofd Backoffice/WvV was [verweerster] verantwoordelijk voor het aansturen, begeleiden en beoordelen van 5 supervisors bij Vrij Uit en Neckermann. Het plannen en organiseren van studiereizen voor alle medewerkers Frontoffice, Backoffice en Operations behoorde tot haar taken, evenals het voeren van sollicitatiegesprekken en het begeleiden hierin van de supervisors. Voorts heeft [verweerster] diverse nevenwerkzaamheden verricht en deelgenomen aan de voorbereiding en/of implementatie van diverse systemen.

d) Eind 2009 heeft Thomas Cook besloten tot een herstructurering van het CCC.

e) Op 16 december 2009 heeft de directe[XXX]][XXX]]), [verweerster] verzocht of zij haar medewerking wilde verlenen aan de voorbereiding en uitwerking van de adviesaanvraag voor de OR ter zake van de voorgenomen herstructurering van het CCC.

f) Op 25 februari 2010 heeft de toenmalige leidinggevende van [verweerster], [YYY] (hierna: [YYY]) een door haar, [XXX] en [verweerster] voorbereide concept-adviesaanvraag aan [XXX] en [verweerster] gestuurd, waarin onder meer de volgende tekst is opgenomen:

“Door de frontoffice en backoffice integratie zal een nieuwe functie, die van hoofd Customer Contact Center ontstaan en zal de functie van hoofd Backoffice/Wijzigingen voor Vertrek komen te vervallen. […]

Op basis van het vervallen van de functies is er sprake van boventalligheid. Deze boventalligheid vervalt echter doordat aan alle betreffende medewerkers een vervangende (passende) functie binnen de afdeling wordt aangeboden, waarbij er voor de medewerkers geen aanpassing plaatsvindt in de huidig geldende arbeidsvoorwaarden. […]

Het profiel van hoofd Customer Contact Center zal worden opgesteld en worden gebaseerd op de kenmerken van de huidige profielen van hoofd Frontoffice en hoofd BO/WvV.”

g) Om voor de functie van Hoofd CCC in aanmerking te komen, is blijkens de functiebeschrijving (onder andere) “Meer dan 5 jaar ervaring in een leidinggevende functie op een contactcenter” vereist.

h) Op 9 april 2010 heeft [YYY] versie 2.0 van de concept-adviesaanvraag aan de leden van de OR en aan [verweerster] toegestuurd. Hierin is onder meer de volgende tekst opgenomen:

“Op basis van het vervallen van de functie hoofd WvV/Backoffice is er sprake van boventalligheid. Deze boventalligheid vervalt echter doordat de functie van hoofd Customer Contact Center wordt aangeboden […].”

i) Tijdens een presentatie van de herstructurering aan de supervisors op 19 april 2010 heeft [YYY] desgevraagd geantwoord dat [verweerster] diende te solliciteren naar de functie van hoofd Customer Contact Center. Na de presentatie heeft [YYY] aan [verweerster] medegedeeld dat [XXX] de concept-adviesaanvraag versie 2.0 op diverse punten had aangepast, waardoor de hiervoor bij h) geciteerde tekst als volgt is gaan luiden:

“Op basis van het vervallen van de functie WvV/Backoffice is er sprake van boventalligheid. Het betrokken hoofd kan op de functie van hoofd Customer Contact Center gaan solliciteren en zal een selectieproces ingaan. Indien de medewerker niet wordt geselecteerd zal een andere passende functie worden aangeboden of zal er in overleg met HRM tot een andere passende oplossing tot uitdiensttreding worden voorgelegd.”

j) Bij e-mail van 19 april 2010 heeft [verweerster] onder meer het volgende aan [YYY] medegedeeld:

“Vanmiddag was ik enigszins verrast door jouw antwoord […] nu blijkt het inmiddels ook te zijn toegevoegd aan het OR stuk. Inhoudelijk anders dan de tekst die erin stond, anders dan naar mij toe verwoord, idem aan OR […].”

k) Op 20 april 2010 heeft [YYY] onder meer het volgende aan [verweerster] geantwoord:

“[…] is op Iwan’s verzoek, nogmaals geen reden tot ongerustheid.”

l) Op 19 mei 2010 heeft [verweerster] haar CV aan [XXX] en [YYY] gestuurd en heeft zij aangegeven graag in aanmerking te willen komen voor de functie van Hoofd CCC.

m) Op 21 juni 2010 heeft de OR positief geadviseerd ten aanzien van de voorgenomen herstructurering.

n) Bij brief van 5 juli 2010 heeft Thomas Cook aan [verweerster] medegedeeld dat zij in de gelegenheid werd gesteld om te solliciteren naar de functie van Hoofd CCC.

o) Op 27 juli 2010 heeft [XXX] een sollicitatiegesprek met [verweerster] gehouden.

p) Bij een gesprek op 3 augustus 2010 heeft [XXX] aan [verweerster] doen weten dat zij niet in aanmerking komt voor de functie van Hoofd CCC.

q) Op 4 augustus 2010 heeft Thomas Cook aan al haar medewerkers bericht dat [ZZZ], sedert 3 jaar werkzaam als supervisor, tot Hoofd CCC is benoemd.

r) Bij brief van 5 augustus 2010 heeft Thomas Cook aan [verweerster] bevestigd dat zij niet voor de functie van Hoofd CCC in aanmerking komt, omdat zij minder uitgesproken scoort dan de andere kandidaten op de volgende gebieden: “Strategische visie: het plannen en uittekenen om als hoofd de afdeling in de toekomst verder te ontwikkelen en te professionaliseren. Analytische vaardigheden: de mogelijkheid om de operationele cijfers op korte en lange termijn te maken, lezen en interpreteren om tot de juiste besluitvorming en passend actieplan te komen. Ambitie: het streven om iets te bereiken als persoon en met de groep, met een beperkte expliciete drang om succes te boeken. […]. Resultaat gedreven: […] Er is een beperktere aansturing vanuit de cijfers om tot een beter cijfer/resultaat te komen”. Voorts heeft Thomas Cook aan [verweerster] medegedeeld dat in overeenstemming met de afspraken met de OR per 1 september 2010 voor haar een zoektermijn van zes maanden aanvangt, waarin [verweerster] vrijgesteld wordt van werkzaamheden onder doorbetaling van het bruto loon en dat, indien [verweerster] voor het einde van de zoektermijn geen andere functie heeft gevonden, de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 maart 2011 tegen betaling van een beëindigingsvergoeding van € 107.406,00 bruto.

s) Op 17 augustus 2010 heeft de gemachtigde van [verweerster] tegen de afwijzing van [verweerster] voor de functie van Hoofd CCC geprotesteerd en aan Thomas Cook medegedeeld dat [verweerster] aanspraak maakt op een vergoeding van € 230.342,50 bruto en een bedrag van € 5.000,00 ter zake van outplacementkosten.

t) Thomas Cook heeft de vergoeding die zij bereid is om aan [verweerster] te betalen, verhoogd tot € 114.615,50.

Het verzoek

Thomas Cook verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden. Thomas Cook stelt –samengevat – het volgende.

Het verweer

[verweerster] refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter ter zake van het ontbindingsverzoek. Zij verzoekt, bij toewijzing daarvan, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet eerder uit te spreken dan per 1 april 2011.

[verweerster] voert daartoe aan dat zij, indien de zitting op de oorspronkelijke datum zou hebben plaatsgevonden, niet zou zijn geconfronteerd met de negatieve gevolgen van de fictieve opzegtermijn. Omdat de mondelinge behandeling niet op verzoek van [verweerster] is uitgesteld, acht zij het niet redelijk als zij thans wel met die negatieve gevolgen zou worden geconfronteerd.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden verzoekt [verweerster] om toekenning van een vergoeding van € 229.231,00 bruto. Zij voert daartoe het volgende aan.

In december 2009 heeft [XXX] niet alleen aan [verweerster] gevraagd of zij wilde meewerken aan het opstellen van de concept-adviesaanvraag, maar ook of zij, na invoering van de herstructurering, Hoofd CCC zou willen worden. [verweerster] heeft daarop positief gereageerd, waarbij zij heeft aangegeven nog wat vragen te hebben. Van januari tot en met april hebben [XXX], [YYY] en [verweerster] aan het opstellen van de concept-adviesaanvraag en van de nieuwe functieprofielen gewerkt. Uit de tekst van zowel de concept-adviesaanvraag van 25 februari 2010 als van 10 april 2010 blijkt zonder meer dat [verweerster] de nieuwe functie van Hoofd CCC zal gaan vervullen, zoals haar in december 2009 was toegezegd. Daarin staat immers dat de boventalligheid van het Hoofd Backoffice/WvV vervalt doordat de functie van Hoofd CCC zal worden aangeboden. Een andere aanwijzing is dat de omvang van de nieuwe functie in de adviesaanvraag op hetzelfde aantal FTE (0,9) wordt gesteld als de omvang van het dienstverband van [verweerster], die de enige leidinggevende bij Thomas Cook is met een dienstverband van die omvang. Tenslotte is van belang de zinsnede, dat het profiel van de nieuwe functie zal worden gebaseerd op de kenmerken van zowel de functie van Hoofd Backoffice/WvV als die van Hoofd Frontoffice, een functie die [verweerster] in het verleden heeft vervuld.

Zonder [verweerster] daarin te kennen, heeft [XXX] in de adviesaanvraag kort voor de presentatie op 19 april 2010 wijzigingen aangebracht, waardoor de tekst op cruciale punten afwijkt van de oorspronkelijke tekst in de eerdere versies. [verweerster] werd op 19 april 2010 onverwacht met die wijzigingen geconfronteerd. Haar ongerustheid werd echter weggenomen doordat [YYY] haar verzekerde dat er geen reden tot ongerustheid was. [verweerster] is op 21 mei 2010 op vakantie/huwelijksreis gegaan. Kort na haar terugkeer ontving zij de uitnodiging om op de functie van Hoofd CCC te solliciteren. Omdat [verweerster] er, gezien de geruststellende woorden van [YYY] en mede gelet op de slotzin van de uitnodigingsbrief (“Wij […] gaan uit van een voortzetting van de prettige samenwerking.”), nog steeds van uitging dat het om een formaliteit ging, kwam de mededeling van [XXX] op 3 augustus 2010 voor haar als een donderslag bij heldere hemel.

Thomas Cook heeft zich jegens [verweerster] zodanig verwijtbaar gedragen dat de door haar aangeboden vergoeding geen recht doet aan de gegeven omstandigheden. [verweerster] neemt een moeilijke en kwetsbare positie op de arbeidsmarkt in. Het zal voor haar, gezien haar leeftijd en haar eenzijdige werkervaring, zo goed als onmogelijk zijn om elders een gelijkwaardige positie te verwerven. Dit rechtvaardigt de door haar verzochte vergoeding met toepassing van de correctiefactor C = 2, waarbij tevens rekening is gehouden met het feit, dat zij door de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst kort voor haar 25-jarig jubileum, een jubileumuitkering misloopt van ruim € 10.000,00 bruto.

Daarnaast heeft [verweerster] door de kwalijke handelwijze van Thomas Cook hoge kosten voor rechtsbijstand moeten maken. Ook deze kosten behoren te worden meegewogen in de hoogte van de vergoeding.

De beoordeling

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod.

Vergoeding

Vooropgesteld wordt dat van een werkgever in het algemeen mag worden gevergd dat deze al het mogelijke doet om een werknemer, bij het vervallen van diens functie, een andere, passende functie aan te bieden. Indien komt vast te staan dat de werkgever zich niet deugdelijk van deze op hem rustende verplichting heeft gekweten, dient zich dit te vertalen in een correctie van de ontbindingsvergoeding in het voordeel van de werknemer. Dat geldt te meer, indien de werkgever bij de werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat deze, na het verval van zijn of haar huidige functie, in aanmerking zal komen voor een nieuwe, met name genoemde, functie.

Thomas Cook heeft nadrukkelijk betwist dat zij, in de persoon van [XXX], aan [verweerster] heeft toegezegd dat zij, na de goedkeuring door de OR van de herstructurering, de nieuwe functie van Hoofd CCC zou gaan vervullen. Omdat partijen op dit punt tegengestelde standpunten innemen en een procedure als de onderhavige zich niet leent voor bewijs door middel van getuigen, zijn voor de beoordeling of de aan [verweerster] aangeboden vergoeding billijk is, met name van belang de feiten en omstandigheden die zich vanaf december 2009 hebben voorgedaan en het gewicht dat daaraan moet worden toegekend.

Genoegzaam is komen vast te staan dat de tekst in de concept-adviesaanvraag van meet af aan tot stand is gekomen in samenwerking tussen [verweerster], de Potter en [XXX]. Die tekst laat in de eerste twee versies van de aanvraag op het punt van het vervallen van functies in het algemeen, respectievelijk die van [verweerster] in het bijzonder, en de gevolgen die dat heeft, geen twijfel bestaan: de boventalligheid vervalt doordat “aan alle betreffende medewerkers een vervangende, passende functie binnen de afdeling wordt aangeboden” (versie d.d. 25 februari 2010) respectievelijk “doordat de functie hoofd Customer Contact Center wordt aangeboden” (versie d.d. 10 april 2010). Dit maakt de stelling van Thomas Cook dat [XXX], zodra hij de desbetreffende passage zag, heeft ingegrepen en van aanvang af aan [YYY] en [verweerster] kenbaar heeft gemaakt dat de directie van Thomas Cook tot een open sollicitatie had besloten, minst gezegd minder aannemelijk.

Door zonder overleg met [verweerster] de tekst van de conceptadvies-aanvraag op dit punt zodanig te wijzigen, dat voor het aanbieden van de nieuwe functie van Hoofd CCC een sollicitatiemogelijkheid in de plaats kwam, heeft Thomas Cook onvoldoende zorgvuldig jegens [verweerster] gehandeld. De stelling van [XXX] dat hij de oorspronkelijke tekst heeft veranderd omdat deze niet in overeenstemming is met het open sollicitatiebeleid van Thomas Cook, maakt dat niet anders.

Indien Thomas Cook het verzoek niet intrekt, draagt iedere partij vanwege de aard van deze procedure de eigen kosten.

Bij intrekking van het verzoek wordt Thomas Cook veroordeeld in de kosten van de procedure, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. Voor veroordeling van Thomas Cook in de kosten van juridische bijstand aan de zijde van [verweerster], ziet de kantonrechter geen aanleiding, nu deze procedure zich niet leent voor een beoordeling van de kosten van rechtsbijstand, in welk verband de kantonrechter verwijst naar Aanbeveling 3.8 van de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters.

De beslissing

De kantonrechter:

voor het geval Thomas Cook het verzoek niet intrekt wordt nu vast als volgt beslist:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2011;

voor het geval Thomas Cook het verzoek wel intrekt:

- veroordeelt Thomas Cook in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.000,00.