Uitspraken

Vereniging Belangengroep Nauerna, te Zaanstad,

(gemachtigden: [namen])

[eiser], te [woonplaats],

(gemachtigde: mr. K. van Driel),

het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad, verweerder,

(gemachtigden: Y. van Baak, R. Geerling en S. Kilic),

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2012. De Vereniging Belangengroep Nauerna (hierna: de Vereniging) heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. [naam] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, allen werkzaam bij de gemeente Zaanstad.

Derde-partij is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

2. Verweerder betoogt dat [naam] niet kan worden aangemerkt als belanghebbende gezien de afstand van zijn woning tot de windturbines. Het zicht van [naam] op de windturbines is voorts beperkt door de tussengelegen stortplaats en de ligging van de woning onderaan de dijk. Ook is de woning van [naam] gelegen buiten de geluidscontour welke is gehanteerd bij het akoestisch onderzoek.

Verweerder betoogt voorts dat de Vereniging niet kan worden aangemerkt als belanghebbende nu in haar statuten het voeren van gerechtelijke procedures niet wordt genoemd.

3. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

De wetgever heeft deze eis gesteld teneinde te voorkomen dat een ieder, in welke hoedanigheid ook, of een persoon met slechts een verwijderd of indirect belang als belanghebbende zou moeten worden beschouwd en beroep zou kunnen instellen. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient een natuurlijk persoon een voldoende objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit.

Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt.

5. De Vereniging heeft ingevolge artikel 2, eerste lid, van haar statuten het bevorderen van de kwaliteit van het woon- en leefmilieu in en om Nauerna ten doel.

Ingevolge het derde lid tracht zij dit doel te bereiken door het beoordelen van plannen en voorstellen van het gemeentebestuur, het zo nodig zelf doen van voorstellen en het plegen van overleg daarover met en het geven van voorlichting aan het gemeentebestuur en andere organisaties binnen en buiten de gemeente Zaanstad; het voeren van overleg over de bedreigingen en verbeteringen van de kwaliteit van het woon- en leefmilieu; het organiseren van evenementen.

De rechtbank is van oordeel dat aldus moet worden gesproken van een algemeen dan wel collectief belang. Niet is gesteld dat de Vereniging als feitelijke werkzaamheden ter behartiging van dit belang slechts gerechtelijke procedures voert. Dat laatstgenoemde werkzaamheden niet staan vermeld in de statuten acht de rechtbank in deze geen beletsel. Het betoog van verweerder faalt.

Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Chw is Afdeling 2 onder meer van toepassing op alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de in bijlage I bij deze wet bedoelde categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten.

Ingevolge artikel 1.1 van bijlage I, voor zover van belang is de Chw van toepassing op de aanleg of uitbreiding van productie-installaties voor de opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie als bedoeld in artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998.

Artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 bevat een bepaling ten aanzien van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5, maar niet meer dan 100 Mw, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net.

Het project voorziet in het oprichten van twee windturbines met ieder een capaciteit van

3 Mw, in totaal 6 Mw. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) eerder in de uitspraak van 26 oktober 2011 (LJN BU1628) heeft overwogen beperkt de verwijzing in artikel 1.1 van bijlage I van de Chw naar artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998 zich tot de verwijzing naar "een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5, maar niet meer dan 100 Mw, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net". De vraag of is voldaan aan de voorwaarden om gebruik te maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitswet en de vraag of gebruik is gemaakt van deze bevoegdheid zijn in het kader van de vraag of de Chw van toepassing is dan ook niet relevant. Uit de capaciteit van de voorziene windturbines, die tezamen een productie-installatie als vorenbedoeld vormen, volgt dat de omgevingsvergunning een project betreft als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Chw, gelezen in samenhang met bijlage I behorende bij de Chw (onder 1.1) en artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998.

De Chw is dan ook van toepassing.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit, noch in de rechtsmiddelenverwijzing, melding heeft gemaakt van het feit dat de Chw van toepassing is op het besluit. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld (onder andere in de uitspraak van 16 februari 2011, LJN BP4734) ligt het op de weg van het bestuursorgaan om duidelijkheid te verschaffen over de rechtsmiddelen tegen een onder de reikwijdte van de Chw vallend besluit. Indien in de rechtsmiddelenverwijzing, zoals in dit geval, niet is vermeld dat de Chw van toepassing is en dat daarom na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen gronden kunnen worden aangevuld, kan een belanghebbende, nu in de Chw wordt afgeweken van de Awb, in beginsel niet worden tegengeworpen dat hij na afloop van de beroepstermijn de beroepsgronden aanvult. Dit is slechts anders indien aannemelijk is dat de belanghebbende anderszins wist of kon weten dat na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen gronden kunnen worden aangevoerd. Deze situatie doet zich hier niet voor.

Het verweerschrift waarin verweerder het standpunt inneemt dat de Chw van toepassing is, dateert van 28 september 2012. De aanvullende gronden van [naam] dateren van 15 juli 2012. Deze gronden, die zijn ingediend vóór het verweerschrift van 28 september 2012, worden geacht tijdig te zijn aangevoerd, zodat er geen aanleiding bestaat deze buiten beschouwing te laten.

8. Eisers stellen zich op het standpunt dat de omgevingsvergunning onbevoegd is verleend nu het besluit is ondertekend door het waarnemend hoofd van de sector Bouw- en Milieuvergunningen, namens burgemeester en wethouders.

Verweerder heeft erkend dat ten tijde van het bestreden besluit geen sprake was van een geldig mandaatbesluit. Het “Partieel ondermandaatbesluit domein Dienstverlening en Veiligheid II” van 26 juni 2012 voorziet voorts niet in een mandaat voor waarnemers.

De rechtbank stelt vast dat dit partieel ondermandaatbesluit het bevoegdheidsgebrek daarom niet met terugwerkende kracht kan helen. Dit betekent dat het besluit onbevoegd is genomen. Verweerder heeft dit ook erkend en heeft ter zitting een bekrachtiging overgelegd van de directeur Domein Dienstverlening en Veiligheid.

De inhoud van deze bekrachtiging maakt het bevoegdheidsgebrek niet ongedaan. Daarom moet het besluit worden vernietigd. De rechtbank ziet in de bekrachtiging echter wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te onderzoeken of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

9. De door verweerder verleende omgevingsvergunning ziet op de volgende activiteiten:

- het bouwen van een bouwwerk ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a

van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang gelezen met

artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo;

- het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in

gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of

voorbereidingsbesluit is bepaald ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef

en onder b van de Wabo in samenhang gelezen met artikel 2.11 van de Wabo;

- het afwijken van het bestemmingsplan ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en

onder c, van de Wabo in samenhang gelezen met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en

onder a, en onder 3? van de Wabo.

10. [naam] betoogt dat het bestreden besluit geen stand kan houden omdat ten onrechte in de aanvraag niet tevens is betrokken de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo (een activiteit die van invloed kan zijn op de fysieke leefomgeving). Het besluit is daarmee in strijd met artikel 2.7 van de Wabo, aldus [naam].

Hij betoogt bovendien dat niet verweerder, maar gedeputeerde staten van Noord-Holland bevoegd zijn te beslissen op de aanvraag, nu het een windturbinepark betreft.

In onderdeel D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage zijn krachtens artikel 7.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer activiteiten aangewezen.

In categorie 22.2 is in kolom 1 als "activiteit" vermeld: "de oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark". Ingevolge onderdeel A van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage is een windturbinepark een park bestaande uit ten minste drie windturbines.

De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een windturbinepark dient naar het oordeel van de rechtbank niet te worden uitgegaan van het inrichtingenbegrip. De vergewisplicht – om te beoordelen of er sprake is van invloed op de fysieke leefomgeving – kan voorts, gelet op het doel van die beoordeling, niet afhankelijk worden gesteld van de eigendomssituatie, dan wel de wijze van exploitatie van de windturbines.

De rechtbank stelt vast dat de windturbines zo geplaatst worden dat de twee nieuwe windturbines en de twee reeds geplaatste windturbines een eenheid vormen. De samenhang tussen de windturbines uit zich in het feit dat er rekening is gehouden met de bestaande windturbines wat betreft afstand, type, hoogte en vermogen. Dat het project slechts voorziet in het plaatsen van twee van de vier turbines neemt niet weg dat met de plaatsing van de onderhavige turbines een aaneengesloten rij ontstaat van vier identieke windturbines. Onder deze omstandigheden dient het onderhavige project te worden aangemerkt als het oprichten van een windturbinepark als bedoeld in categorie 22.2 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage. Verweerder dient gelet hierop dan ook te toetsen of de fysieke leefomgeving hierdoor dusdanig wordt beïnvloed dat een milieueffectrapport dient te worden gemaakt. Niet is gebleken dat verweerder heeft voldaan aan deze vergewisplicht. De beroepsgrond slaagt derhalve.

De rechtbank heeft echter vooralsnog geen aanleiding aan te nemen dat niet verweerder maar gedeputeerde staten van Noord-Holland het bevoegde gezag zijn in deze.

13. Eisers betogen voorts dat verweerder ten onrechte omgevingsvergunning heeft verleend voor gebruik in afwijking van het bestemmingsplan, nu geen sprake is van een goede ruimtelijke onderbouwing. Zij voeren daartoe aan dat het bouwplan in strijd is met rijksbeleid, provinciaal beleid en gemeentelijk beleid. Windturbines zijn, aldus eisers, niet toelaatbaar in de Nauernasche Polder. De plaatsing van windturbines is onverenigbaar met de bestemming “Recreatie”, welke binnen niet al te lange termijn dient te worden gerealiseerd. Eisers verwijzen daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 25 juli 2012 (LJN BX2540).

De Vereniging betoogt voorts dat in de ruimtelijke onderbouwing de invloed op flora en fauna in de natuurgebieden in de directe omgeving, onvoldoende is betrokken. De “Passende beoordeling windturbines” van 3 september 2010 is hiervoor niet toereikend, aldus de Vereniging.

Eisers voeren voorts aan dat verweerder aan hun belangen onvoldoende gewicht heeft toegekend. Zij vrezen overlast te zullen ondervinden van de windturbines in de vorm van geluidsoverlast en hinder van de slagschaduw. Voorts is de veiligheid van bezoekers van het toekomstige recreatiegebied, ofwel de externe veiligheid, onvoldoende betrokken bij de beoordeling, aldus eisers.

De gronden waarop de windturbines zijn voorzien zijn begrepen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Nauernasche Polder 1995" en hebben daarin de bestemming "Recreatieve groenvoorziening".

Ingevolge artikel 8, eerste lid van de planvoorschriften zijn de op de kaart als zodanig bestemde gronden aangewezen voor:

a. de aanleg van grasvelden, speel- en ligweiden, struiken en bosschages niet dieper wortelend dan 1 m en waterpartijen ten behoeve van een extensief dagrecreatief gebruik en ten behoeve van waterbeheersing;

b. de ontwikkeling en het behoud van waarden van landschap en natuur;

c. het bouwen van een informatie- en beheerscentrum;

d. de aanleg van een ontsluitingsweg, fiets- en voetpaden en parkeerplaatsen;

e. het bouwen van de in de Woningwet aangegeven bouwvergunningvrije bouwwerken.

Als afwijkend gebruik is een tijdelijke aanwending als vuilstortplaats toegestaan, met de daarbij behorende bouwwerken, waterkerende en zuiveringstechnische voorzieningen en overige werken.

Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met evengenoemde bestemming. Verweerder heeft niettemin aanleiding gezien vergunning te verlenen.

Verweerder heeft ter zitting benadrukt dat het gebied nu in gebruik is als afvalstortplaats en niet als recreatiegebied. Een lijnopstelling van windturbines past hierbij, alsmede bij het industriële karakter van het gebied van de Amsterdamse haven dat aan de andere zijde van het Noordzeekanaal is gelegen. Daarnaast past de plaatsing van windturbines in lijn langs het Noordzeekanaal in het beleid van verweerder, zoals is opgenomen in de nota “Voor de wind, Zaanstad en windenergie” van maart 1999. De aanwezigheid van de windturbines zal voorts het toekomstige gebruik van de Nauernasche polder ten behoeve van recreatie niet in de weg staan, aldus verweerder.

14. De door de Vereniging aangevoerde grond dat in de ruimtelijke onderbouwing onvoldoende is beoordeeld of sprake is van schending van de Flora- en Faunawet is, aldus de derde-partij tardief. De Vereniging heeft reeds in haar beroepschrift de ruimtelijke onderbouwing, maar ook de “Passende beoordeling windturbines” gedateerd 3 september 2010, aan de orde gesteld. De rechtbank volgt daarom de derde-partij hierin niet en ziet geen aanleiding om deze beroepsgrond niet bij de behandeling van het beroep te betrekken.

De rechtbank overweegt ten aanzien van deze grond dat verweerder bij verlening van een omgevingsvergunning dient te beoordelen of op voorhand in redelijkheid is in te zien of de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat. Verweerder verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt dat geen sprake is van evidente strijd met de Flora- en Faunawet naar de “Passende beoordeling windturbines” die dateert van voor de aanvraag om omgevingsvergunning van 19 mei 2011. De passende beoordeling is niet opgesteld met het oog op de oprichting van de onderhavige windturbines, maar met het oog op de Ruimtelijke structuurvisie van de gemeente Zaanstad, waarin acht locaties zijn opgenomen voor windturbines. Nauerna wordt genoemd als primaire zoeklocatie voor 6 windturbines. Toetsing aan de Flora- en faunawet maakt geen deel uit van de passende beoordeling, zoals staat vermeld in de passende beoordeling en verweerder zelf heeft aangegeven in de reactie op de zienswijzen welke is opgenomen in bijlage 1 (pagina 12) van het bestreden besluit. In deze passende beoordeling is echter wel te lezen dat niet onaannemelijk is dat plaatsing van de windturbines mogelijk gevolgen kan hebben voor, in ieder geval, de bittervoorn. Gelet hierop heeft verweerder niet kunnen volstaan met verwijzing naar de “Passende beoordeling windturbines” uit 2010. Voor zover in de ruimtelijke onderbouwing is vermeld dat de effecten op de soorten die op de grond leven minimaal zullen zijn, aangezien de plaats van de turbines op het bedrijfsterrein van de stortplaats ligt, overweegt de rechtbank dit zonder nadere onderbouwing niet te kunnen volgen. Verweerder had in de ruimtelijke onderbouwing gemotiveerd dienen weer te geven wat, gelet op de Flora- en Faunawet de mogelijke consequenties zijn betrekking tot dit specifieke bouwplan. Deze beroepsgrond slaagt.

15. De rechtbank volgt eisers niet in hun betoog dat verweerder bij de belangenafweging onvoldoende rekening heeft gehouden overlast van slagschaduw.

Uit het rapport van Prodeon van 4 april 2011 ten aanzien van slagschaduw blijkt het volgende:

“De windturbine moet in dit geval worden uitgerust met een stilstandvoorziening, die geïmplementeerd is in de besturingssoftware. Hierdoor schakelt de turbine alleen uit als slagschaduw daadwerkelijk optreedt.”[…] “Binnen een straal van 12 keer de rotordiameter bevinden zich enkele woningen. Derhalve moeten de windturbines met een stilstandvoorziening worden uitgerust. De turbines hoeven niet stil te worden gezet omdat de eventueel optredende slagschaduw bij woningen minder dan 6 uur per jaar bedraagt en derhalve binnen de hiervoor bij wet vastgelegde norm valt.”

Eisers hebben niet onderbouwd aangegeven dat met een stilstandvoorziening niet zal worden voldaan aan de normen die in artikel 3.14, vierde lid, van het Activiteiten besluit hieraan worden gesteld en hebben evenmin onderbouwd gesteld waarom bij het voldoen aan de norm in redelijkheid niet tot het bestreden besluit kon worden gekomen.

De beroepsgrond faalt.

16. Met betrekking tot het betoog dat verweerder bij de belangenafweging onvoldoende rekening heeft gehouden met geluidsoverlast overweegt de rechtbank dat vast staat dat, in tegenstelling tot hetgeen [naam] heeft betoogd, een akoestisch onderzoek is uitgevoerd. Uit het rapport van LBP/Sight blijkt dat ter plaatse van woningen van derden wordt voldaan aan de norm als genoemd in artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit, te weten L den 47dB (namelijk L den 46dB) en L night 41 dB (namelijk L night 40 dB).

De Vereniging voert, ten aanzien van dit punt, aan dat verweerder ten onrechte de cumulatieve geluidsbelasting niet heeft onderzocht. Niet alleen de geluidsbelasting van de twee reeds geplaatste windturbines en de twee nog te plaatsen windturbines moet betrokken worden in de besluitvorming, maar ook andere geluidsbronnen in de omgeving zoals die afkomstig van het nabijgelegen Amsterdamse industriegebied, aldus de Vereniging.

Verweerder heeft de mogelijke aanwezigheid van cumulatieve effecten niet betrokken in de besluitvorming. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de reden daarvoor gelegen is in het feit dat er geen geluidsgevoelige bestemmingen, te weten woningen, zijn gelegen binnen de geluidscontour van de windturbines.

De rechtbank is van oordeel dat uit het akoestisch onderzoek, noch uit de ruimtelijke onderbouwing, is op te maken in hoeverre andere geluidsbronnen een rol spelen bij de geluidsbelasting voor nabij gelegen woningen, dan wel voor het toekomstig gebruik als recreatiegebied. Verweerder dient inzichtelijk te maken of de cumulatieve geluidsbelasting had moeten worden berekend, uitgaande van de geluidszones van het industriegebied, de bestaande- en nieuwe windturbines. Voorts dient verweerder, indien de cumulatieve geluidsbelasting had moeten worden berekend, gemotiveerd te onderbouwen waarom die belasting niet in de weg staat aan vergunningverlening

De beroepsgrond slaagt.

20. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten.

[naam] heeft ten aanzien hiervan aangevoerd dat, nu in een zeer laat stadium de toepasselijkheid van de Chw aan de orde is gesteld door verweerder, de wegingsfactor zwaar (factor 1,5) dient te worden gehanteerd. De rechtbank ziet hiervoor echter geen aanleiding en zal de wegingsfactor gemiddeld (factor 1) toepassen.

De proceskosten stelt de rechtbank voor [naam] op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).

De proceskosten stelt de rechtbank voor de Vereniging Belangengroep Nauerna op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor reiskosten vast op € 16,40. De overige door de Vereniging genoemde kosten, te weten € 209,44 aan drukkosten van beroepsstukken en € 25,89 aan drukkosten van de plantekening, komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten niet als op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende verschotten kunnen worden aangemerkt.

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 27 april 2012;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,-- aan de Vereniging

Belangengroep Nauerna te vergoeden;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,-- aan [eiser] te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 16,40, te betalen aan de

Vereniging Belangengroep Nauerna;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,--, te betalen aan

[eiser].

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Op het hoger beroep tegen deze uitspraak is de Crisis- en herstelwet van toepassing.

Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.

Let wel:

Gegrondverklaring van het beroep betekent niet dat eisers op alle onderdelen van het beroep gelijk hebben gekregen. In de uitspraak heeft de rechtbank onder rechtsoverwegingen 12 en 15 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beroepsgronden verworpen. Als eisers het daarmee niet eens zijn en willen voorkomen dat dit oordeel van de rechtbank komt vast te staan, zullen zij tegen deze uitspraak hoger beroep moeten instellen.