Uitspraken

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 404889 \ VZ VERZ 12-227

beschikking van de kantonrechter d.d. 9 oktober 2012

inzake

tegen

Partijen zullen hierna "Whisper Power" en "[werknemer]" worden genoemd.

1.2. Het verweerschrift van [werknemer] is binnengekomen op 21 september 2012.

1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 september 2012. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting producties in het geding gebracht. Van het behandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt door de griffier.

1.4. De beschikking is vervolgens bepaald op heden.

Motivering

2.1. Whisper Power, een onderneming die is opgericht in 2007, houdt zich bezig met het ontwikkelen, assembleren en verkopen van systemen waarmee op een zo energiezuinig mogelijke wijze elektrische stroom kan worden opgewekt. Whisper Power wordt mede gefinancierd door haar moedermaatschappij Heidevolt.

2.2. [A] (hierna te noemen: [A]) is directeur van zowel Heidevolt als Whisper Power.

2.3. [werknemer], geboren op 7 september 1968, is sinds 1 april 2010 in dienst van Whisper Power, in de functie van algemeen verkoopleider/internationaal sales manager, een en ander tegen een salaris van bruto € 5.215,- per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.4. In verband met de indiensttreding van [werknemer] heeft Whisper Power een aanstellingsbrief opgesteld, die door beide partijen is ondertekend. Onder punt 1 van dit document is onder meer vermeld:

"(…) Omdat je nog niet bekend bent met de producten en de toepassingen krijg je twee jaar de tijd om alle facetten inclusief budgettering onder de knie te krijgen. Je krijgt van mij ondersteuning en guidance over de invulling en uitvoering van je job. Verder heb je de beschikking over een verkoop binnendienst en office support voor het regelen van diverse zaken. (…)"

In de aanstellingsbrief is bij punt 3 ten aanzien van winstdelingsregeling en aandelenparticipatie het volgende bepaald:

"Als basis omzet, waar geen winstdelingsregeling op van toepassing is, hebben we 3,5 MIO omzet gesteld over een periode van 12 maanden.

2.5. [werknemer] heeft over het jaar 2010 (het netto-equivalent van) een bonus van € 1.500,- bruto van Whisper Power ontvangen.

2.6. Op 21 april 2011 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen Whisper Power en [werknemer] inzake het functioneren van [werknemer]. In het daarvan opgemaakte verslag wordt onder meer gemeld:

2.7. [A] heeft [werknemer] bij e-mail van 7 juli 2011 een "voorstel bonusregeling 2011" gedaan. Hierbij hanteert [A] de volgende uitgangspunten:

2.8. In reactie op voormeld bonusvoorstel voor het jaar 2011 heeft [werknemer] bij e-mail van 30 juli 2011 aan Whisper Power meegedeeld, dat hij er niet mee akkoord gaat wanneer het project RKB buiten de omzet wordt gehouden, omdat [werknemer] alsdan afgesproken commissies misloopt. In zijn e-mail meldt [werknemer] voorts dat hij zijn commissies conform afspraak in januari 2012 tegemoet wenst te zien.

2.9. [werknemer] heeft Whisper Power's directeur [A] bij e-mail van 9 januari 2012 met als onderwerp "RE: Voorstel Bonus 2011" onder meer meegedeeld:

"(…) In ons laatste gesprek van donderdag 24 november zijn we samen overeengekomen mijn persoonlijke bonus van 2011 op basis van mijn laatste voorstel direct aan het begin van dit jaar correct af te handelen.

Volgens de laatste "sales" gegevens van december 2011 kan mijn bonus nu concreet worden berekend en afgehandeld. Dit houdt in dat we op een totaalbedrag uitkomen van € 38.000,- (2% over € 1.900.000,- => afgerond per € 100.000,- naar beneden). In deze bonus is nu, zoals afgesproken, enkel de reeds betaalde omzet van RKB van € 1.500.000,- meegenomen.

Een en ander gaat inhouden dat de bonus in 12 gelijke maandelijkse termijnen van € 3.167,- bruto per maand kan worden uitbetaald.

Voorts heeft [werknemer] [A] en zijn collega [B] bij e-mail van 23 januari 2012 meegedeeld:

2.10. Whisper Power heeft in januari 2012 aan [werknemer] te kennen gegeven dat zij in verband met liquiditeitsproblemen niet in staat is om de overeengekomen bonus voor het jaar 2011 te betalen. In verband daarmee hebben Heidevolt - de moedermaatschappij van Whisper Power - en [werknemer] op 21 januari 2012 een "overeenkomst betreffende geldlening" gesloten, waarbij Heidevolt aan [werknemer] een bedrag van € 17.500,- in de vorm van een lening heeft verstrekt, ten titel van eerste deel van de bonus ter overbrugging van de periode dat de bonus nog niet is uitbetaald. In voornoemde overeenkomst is verder bepaald dat het tweede deel van de bonus in de tweede helft van 2012 wordt betaald, vóór 1 juli 2012.

2.11. Op 7 mei 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en diens leidinggevende [A]. In dit gesprek is zijdens Whisper Power kritiek geuit op het functioneren van [werknemer]. Het gesprek heeft op 11 mei 2012 een vervolg gekregen. [A] heeft een verslag gemaakt van de beide gesprekken, waarin hij onder meer vermeldt:

Besloten wordt om gesprek af te breken.

2.12. Whisper Power heeft [werknemer] bij brief van 12 juni 2012 onder meer meegedeeld:

2.13. Bij brief van 25 juni 2012 heeft de gemachtigde van [werknemer] namens laatstgenoemde aanspraak gemaakt op uitbetaling van de bonus over het jaar 2011, vóór 1 juli 2012. Voorts wordt in deze brief de kritiek op het functioneren van [werknemer] - in algemene termen - betwist.

2.14. Whisper Power heeft [werknemer], na terugkeer van diens vakantie, met ingang van 23 juli 2012 vrijgesteld van arbeid, met behoud van loon.

2.15. [werknemer] heeft Whisper Power vervolgens in kort geding doen dagvaarden voor de kantonrechter van deze rechtbank, in welke procedure [werknemer] betaling van de bonus over het jaar 2011, alsmede wedertewerkstelling heeft gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 14 september 2012 heeft de kantonrechter de vorderingen van [werknemer] afgewezen. De gevorderde bonus is - kort samengevat - afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang bij de betaling van de bonus én omdat het bestaan van de bonusvordering als zodanig niet aannemelijk is geworden. De gevorderde wedertewerkstelling is afgewezen, omdat onderhavig ontbindingsverzoek op korte termijn zou worden behandeld en in afwachting daarvan wedertewerkstelling, mede gelet op de verstoorde verhoudingen tussen partijen, niet opportuun wordt geacht.

3.2. Subsidiair legt Whisper Power aan haar verzoek ten grondslag dat [werknemer] niet geschikt is voor zijn functie als sales manager. Ook deze verandering van omstandigheden rechtvaardigt de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Uit het verslag van het gesprek van 21 april 2011 blijkt al een aantal punten van kritiek op het functioneren van [werknemer]. In het najaar van 2011 namen de twijfels van Whisper Power over het functioneren van [werknemer] snel toe. [werknemer] had meer oog voor zijn eigen financiële belangen dan voor de belangen van Whisper Power. Van een verkoopleider als [werknemer] mag worden verwacht dat hij de slechte financiële positie van de onderneming onderkent en aldus realiteitszin toont. In november 2011 heeft Whisper Power bovendien aan [werknemer] te kennen gegeven dat diens managementkwaliteiten niet op het vereiste niveau zijn. Datzelfde geldt voor de verkoopresultaten van [werknemer]. Vanaf eind 2011 kwam de financiële afloop van het project RKB nadrukkelijk in beeld. Dit project vertegenwoordigt een groot financieel risico voor Whisper Power, gelet op de beoogde omzet uit dit project, de openstaande vordering van Whisper Power (1,5 miljoen euro) en de onverkochte voorraad producten (800.000 euro). Het zou fair zijn geweest als [werknemer] onder die omstandigheden van zijn bonus over het jaar 2011 zou hebben afgezien, aldus Whisper Power. [werknemer] ging echter vol voor zijn contractuele bonus. [werknemer] blijkt verder geen gevoel voor verhoudingen te hebben, nu hij - geconfronteerd met kritiek op zijn functioneren - opmerkingen maakt over de geestelijke gesteldheid van zijn directeur. Omdat de arbeidsverhouding ernstig verstoord was geraakt, heeft Whisper Power [werknemer] vrijgesteld van arbeid.

3.3. Er bestaat naar de mening van Whisper Power geen reden voor toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [werknemer]. De beide gronden voor ontbinding (de verstoorde arbeidsverhouding en onvoldoende functioneren) liggen geheel in de risicosfeer van [werknemer]. [werknemer] heeft de thans ontstane situatie aan zichzelf te wijten, aldus Whisper Power. Indien er toch een ontbindingsvergoeding aan [werknemer] zou worden toegekend, dan stelt Whisper Power dat bij de berekening van de b-factor de contractuele bonus niet moet worden meegenomen, nu deze geen structureel onderdeel vormt van het salaris van [werknemer]. Voorts doet Whisper Power een beroep op het "habe nichts/habe wenig verweer", onder verwijzing naar de financiële toetsand van de onderneming.

4.2. [werknemer] betwist dat er sprake is van disfunctioneren in de door hem uitgeoefende functie van salesmanager. Whisper Power heeft het vermeende disfunctioneren niet deugdelijk onderbouwd aan de hand van gespreksverslagen, functioneringsverslagen en beoordelingen. Het evaluatiegesprek in april 2011 was positief te noemen. Ontwikkelpunten zal iedere werknemer hebben, zo ook [werknemer]. [werknemer] heeft zich twee jaar lang met hart en ziel ingezet voor Whisper Power. Hij maakte vele overuren. Dat de verkoopresultaten van Whisper Power tegenvallen, is een omstandigheid die [werknemer] niet kan worden verweten. Er is sprake van een bedrijf in opbouw en dan is het niet ongebruikelijk dat er in het begin verlies wordt geleden. In zoverre moeten de financiële cijfers die door Whisper Power zijn gepresenteerd dan ook worden gerelativeerd. Overigens zat [werknemer] medio 2012 al bijna op de helft van zijn verkooptarget voor dit jaar. [werknemer] is pas op zijn functioneren aangesproken, toen duidelijk werd dat Whisper Power de gemaakte afspraken over de bonus niet nakwam en hij Whisper Power daarop aansprak. Aan [werknemer] is bovendien niet de gelegenheid geboden om eventueel disfunctioneren te verbeteren.

4.3. Nu de verstoring van de arbeidsverhouding geheel aan Whisper Power te wijten is, dient er een ontbindingsvergoeding ten laste van Whisper Power aan [werknemer] te worden toegekend. Bij de berekening van de ontbindingsvergoeding dient de bonus te worden meegenomen, aangezien deze een structurele salariscomponent van [werknemer] vormt. Gelet op het aan Whisper Power te maken verwijt van de verstoorde arbeidsverhouding, dient als correctiefactor c=2 te worden gehanteerd, aldus [werknemer]. Uitgaande van twee gewogen dienstjaren en een bruto salaris (met verdiscontering van de bonus) van € 7.415,95 per maand, komt de vergoeding dan uit op een bedrag van € 29.663,80 bruto. Het "habe nichts/habe wenig" verweer dient te worden verworpen. Whisper Power kán wel betalen, maar zij wil dat niet. In de holding waar Whisper Power onder hangt, zijn voldoende financiële middelen aanwezig voor het betalen van een ontbindingsvergoeding.

5.2. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat er sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen partijen. Voor het succesvol voortzetten van een arbeidsrelatie is noodzakelijk dat beide partijen daarin (voldoende) vertrouwen hebben. Van de zijde van Whisper Power is uitdrukkelijk en gemotiveerd aangegeven dat zij niet meer met [werknemer] wil samenwerken. Ter zitting heeft [werknemer] op zijn beurt ook erkend dat een vruchtbare voortzetting van samenwerking, gelet op alles wat er tussen partijen is voorgevallen, inmiddels een gepasseerd station is. De kantonrechter overweegt dat er daarmee sprake is van een verandering van omstandigheden, die rechtvaardigt dat de arbeidsovereenkomst van partijen op korte termijn moet worden ontbonden. Het ontbindingsverzoek is derhalve op de primaire grondslag toewijsbaar.

5.3. Vervolgens komt de vraag aan de orde of er aan [werknemer] ter gelegenheid van de ontbinding een vergoeding moet worden toegekend. Bij de beantwoording van die vraag is van belang aan wie van partijen het ontstaan van de onherstelbare vertrouwensbreuk te verwijten valt. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Whisper Power het gestelde disfunctioneren van [werknemer] in diens functie als salesmanager onvoldoende onderbouwd. Whisper Power heeft allereerst niet of nauwelijks - ook voor [werknemer] kenbare - gespreksverslagen overgelegd waaruit - concreet en specifiek aangeduid - van tekort-schietend functioneren zou kunnen blijken. Het verslag van het evaluatiegesprek uit 2011 is grotendeels positief te noemen. Er staat weliswaar een aantal ontwikkelpunten in genoemd, maar, zoals [werknemer] terecht stelt, ontwikkelpunten heeft iedere werknemer in het algemeen wel, laat staan een beginnende werknemer zoals [werknemer], die toen nog maar een jaar in dienst was. Indien, zoals Whisper Power stelt, het functioneren van [werknemer] in de loop van 2011 verslechterde, lag het op haar weg om [werknemer] daarop aan te spreken. Het zou zo kunnen zijn dat Whisper Power dit heeft gedaan, bijvoorbeeld in de door haar aangehaalde "tuinhuisgesprekken", maar dit is niet op voor de kantonrechter in deze procedure voldoende verifieerbare wijze op papier komen te staan. Ook is niet gebleken dat Whisper Power [werknemer] in 2011 op afdoende wijze heeft gewaarschuwd dat zijn functioneren beneden de maat was en dat verbetering gewenst was. Evenmin is van enig concreet verbetertraject gebleken. Hoewel overigens aan Whisper Power kan worden toegegeven dat van een rechterhand van de directeur, zoals [werknemer], ook het nodige zelfinzicht mag worden verwacht in zijn functioneren, ontslaat deze omstandigheid Whisper Power echter niet van de verplichting om eventueel disfunctioneren van [werknemer] op behoorlijke wijze te documenteren. Het gebrek aan een "dossier" is een omstandigheid die in de risicosfeer van Whisper Power ligt.

5.5. Voorts heeft Whisper Power onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een zwaarwegende grond had om [werknemer] vrij te stellen van arbeid. Wrevel bij Whisper Power over de herhaalde bonusaanspraken van [werknemer] kan geen grond opleveren voor een schorsing. Ook heeft Whisper Power onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat het functioneren van [werknemer] zodanig onder de maat was dat hij niet meer te handhaven was binnen de organisatie en dat daarom een schorsing de enige optie was.

5.6. Door het disfunctioneren van [werknemer] onvoldoende te onderbouwen en [werknemer] op ontoereikende gronden vrij te stellen van arbeid, heeft Whisper Power naar het oordeel van de kantonrechter in relevante mate bijgedragen aan het ontstaan van de vertrouwensbreuk.

5.7. Echter, ook houding en opstelling van [werknemer] hebben daaraan naar het oordeel van de kantonrechter in zekere zin bijgedragen. Voldoende aannemelijk is geworden, aan de hand van de door Whisper Power overgelegde jaarrekeningen over 2009 en 2010 en de toelichting op haar financiële positie in het jaar 2011, dat de financiële toestand van de onderneming verre van rooskleurig is. Als het financieel slecht gaat met een onderneming en een werknemer blijft telkenmale hameren op het betalen van zijn bonus, dan wekt de werknemer in kwestie minst genomen bij zijn werkgever de indruk dat de continuïteit van de onderneming voor hem niet de hoogste prioriteit heeft. Voorstelbaar is dat [werknemer] met deze houding en opstelling het vertrouwen van zijn werkgever heeft geschaad, mede gelet op zijn functie als sales manager, waarin hij mag worden geacht van de financiële ins en outs van de onderneming voldoende op de hoogte te zijn.

5.8. De bijdragen van partijen over en weer aan het ontstaan van de vertrouwensbreuk tegen elkaar afwegend, is de kantonrechter van oordeel dat het aan Whisper Power te maken verwijt van het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding het zwaarste weegt. Een vergoeding waarbij als correctiefactor c=1,25 wordt gehanteerd, moet tegen die achtergrond als een billijke ontbindingsvergoeding worden beschouwd. Tussen partijen is in confesso dat er sprake is van (afgerond) twee gewogen dienstjaren.

5.9. Dan resteert de b-factor, het bij de bepaling van de ontbindingsvergoeding in aanmerking te nemen salaris. Krachtens Aanbeveling 3.3. van de Kring van Kantonrechters wordt voor de berekening van het salaris uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval te vermeerderen met vaste en overeengekomen looncomponenten.

5.10. In dit geval staat vast dat er een winstdelingsregeling tussen partijen geldt, die afhankelijk van de omvang van de omzet tot een bepaald percentage van de omzet (2%) aan bonus leidt. Echter, deze bonus is naar het oordeel van de kantonrechter geen structurele looncomponent, in dier voege dat het geheel afhankelijk van de omzet per jaar is of en zo ja, in welke omvang, er een bonus wordt uitbetaald. Het recht op uitbetaling van een bonus staat dus als zodanig niet vast, anders dan bijvoorbeeld bij een dertiende maand. De kantonrechter zal de bonusregeling vanwege het vorenstaande niet meetellen bij de b-factor. Aldus zal bij de b-factor worden uitgegaan van het gebruikelijke salaris van [werknemer] ad € 5.215,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

5.11. Al het vorenstaande in aanmerking nemend, zal aan [werknemer] een ontbindingsvergoeding van € 14.080,50,- (2 x € 5.215,- x 1,08 x 1,25) bruto worden toegekend.

5.12. Het door Whisper Power opgeworpen "habe nichts/habe wenig" verweer zal worden gepasseerd. De enkele verwijzing naar de slechte financiële positie van de onderneming is daartoe onvoldoende. Whisper Power heeft niet voldoende onderbouwd dat de financiële positie van de onderneming niet toelaat dat er enige ontbindingsvergoeding wordt betaald. De kantonrechter neemt hierbij tevens in aanmerking dat Whisper Power al geruime tijd mede wordt gefinancierd door haar moedermaatschappij Heidevolt, van wie niet is gebleken dat deze een gebrek aan financiële draagkracht heeft.

5.13. Nu een hogere vergoeding wordt toegekend dan door Whisper Power is aangeboden, dient Whisper Power een termijn te worden gegund om het verzoek in te trekken.

5.14. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.

II. kent aan [werknemer] ten laste van Whisper Power ter gelegenheid van voornoemde ontbinding een vergoeding toe ten bedrage van bruto € 14.080,50,-.

III. bepaalt dat Whisper Power tot uiterlijk 23 oktober 2012 het ontbindingsverzoek kan intrekken.

IV. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.

c 119.