4.5.
[handelsnaam gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat het feit dat deze vier toeslagen niet in de loonspecificaties van haar (ex-)werknemers weergegeven zijn, niet betekent dat deze (ex-)werknemers ook materieel benadeeld zijn. Door betaling van een all-in loon dat hoger was dan het uit de cao voortvloeiende basisloon met toeslagen, heeft [handelsnaam gedaagde] in haar visie aan haar betalingsverplichtingen voldaan. In dit verband verwijst zij naar artikel 4 van de door haar gehanteerde standaard arbeidsovereenkomst, waarin verwezen is naar een specificatie van ‘onkostenvergoedingen’.
4.5.1.
Allereerst is het dus de vraag wat [handelsnaam gedaagde] met haar (ex-)werknemers is overeengekomen. Uit de wijze waarop artikel 4 van de arbeidsovereenkomst geformuleerd is, “werknemer ontvangt een allin salaris (inclusief vakantiegeld en opbouw verlof (…)”, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat partijen een all-in loon zijn overeengekomen waarin alléén de posten ‘vakantiegeld’ (in termen van de Wml vakantiebijslag) en vakantiedagen inbegrepen zijn. Dat deze posten in het all-in loon verwerkt zijn, wordt bevestigd door artikel 5 van de standaard arbeidsovereenkomst, aangezien ook daar alleen de posten ‘vakantiegeld’ en vakantiedagen afzonderlijk genoemd en gespecificeerd zijn. De overige vier toeslagen, de vergoeding voor feestdagen (1), de vergoeding voor kort verzuim (2), de betaling van vakantiebijslag over vakantie- en feestdagen (3) en de wachtdagencompensatie (4) waar de (ex-)werknemers op grond van de cao eveneens recht op hebben, zijn niet afzonderlijk in artikel 5 vermeld. De loonspecificaties van de (ex-) werknemers maken (althans maakten) er evenmin melding van. Dat in de specificatie van ‘onkostenvergoeding’ vermeld wordt:“het overeengekomen allin nettosalaris per week is inclusief alle wettelijke en bovenwettelijke toeslagen (…)”, betekent nog niet dat voormelde vier toeslagen daar ook onder vallen. Nu in de arbeidsovereenkomst noch in de loonspecificaties sprake is van een of meer van de gewraakte toeslagen, moet de conclusie luiden dat deze bedongen noch betaald zijn. Providius heeft dit dan ook terecht als uitgangspunt van de berekening genomen. Weliswaar voert [handelsnaam gedaagde] aan dat het bij dit door haar onjuist geachte uitgangspunt geen zin heeft om zelf een tegenberekening van de materiële benadeling te maken, maar dit laat onverlet dat zij geen of onvoldoende argumenten levert om de juistheid van de berekening in het definitieve rapport van Providius noch het daarvoor gehanteerde uitgangspunt in twijfel te trekken. De omstandigheid dat [handelsnaam gedaagde], alhoewel zij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld, destijds niet heeft gereageerd op het conceptrapport van Providius, komt voor haar rekening en risico. Bovendien zijn de uitkomsten in het definitieve rapport van Providius bevestigd door het rapport van VRO. Alhoewel [handelsnaam gedaagde] uitvoerig heeft betoogd dat de hercontrole door VRO niet zorgvuldig en in strijd met aan haar gedane toezeggingen zou zijn uitgevoerd, is dat onvoldoende om aan de juistheid van de conclusie van VRO te twijfelen. Haar late kritiek op de berekening van SNCU / Providius in haar antwoord, dupliek en akte van 8 januari 2014 verandert daar op zichzelf niets aan.
4.5.2.
Nu vaststaat wat met de uitzendwerknemers in de onderneming overeengekomen is, kan worden beoordeeld of de (ex-)werknemers van [handelsnaam gedaagde] ook materieel benadeeld zijn. [handelsnaam gedaagde] heeft aangevoerd dat in de gebruikte lonensoftware de vier toeslagen (de vergoeding voor feestdagen (1), de vergoeding voor kort verzuim (2), de betaling van vakantiebijslag over vakantie- en feestdagen (3) en de wachtdagencompensatie (4)) niet waren aangevinkt. Zelfs al zouden deze toeslagen in de lonensoftware wel aangevinkt zijn, dan zou het nettoloon van de (ex-)werknemers volgens [handelsnaam gedaagde] onveranderd zijn gebleven. Bij activering zou dan enkel de omrekening van het brutoloon in zijn samenstellende onderdelen anders in de loonspecificatie terechtgekomen zijn, maar het totale brutoloon zou uiteindelijk gelijk zijn gebleven. [handelsnaam gedaagde] heeft ter onderbouwing hiervan als productie 8 en 9 bij conclusie van antwoord berekeningen overgelegd waaruit dit volgens haar blijkt. SNCU heeft als productie 13 bij conclusie van repliek een memo van Providius overgelegd waarin de berekeningen van [handelsnaam gedaagde] gemotiveerd weersproken zijn. Namens [handelsnaam gedaagde] is bij dupliek evenmin (niet langer) voldoende gemotiveerd weersproken dat verwerking van de juiste toeslagen en inhoudingen in het door haar gehanteerde brutoloon tot een bruto-uurloon (voor normale werkuren) van € 7,71 geleid zou (moeten) hebben, terwijl de (ex-)werknemers op grond van de Normtabel in de cao recht hadden op een brutoloon van € 8,24 per uur, zodat ook dit vaststaat. De stelling dat het all-in betaalde loon het op grond van het cao verschuldigde minimumuurloon overstijgt, houdt derhalve geen stand: de (ex-)werknemers van [handelsnaam gedaagde] ontvingen € 0,53 per uur te weinig. Weliswaar heeft [handelsnaam gedaagde] bij haar akte uitlating eisvermindering van 8 januari 2014 een berekening overgelegd en nader toegelicht, maar die berekening ziet louter op de wijze waarop de forfaitaire schadevergoeding berekend is en gaat niet in op de (omvang van de) materiële benadeling.
4.5.3.
De conclusie uit het vorenstaande is dat vast is komen te staan dat de werknemers van [handelsnaam gedaagde] materieel benadeeld zijn. Aangenomen moet worden dat bij de twee verminderingen van eis correct rekening gehouden is met de perioden waarin de relevante cao-bepalingen niet algemeen verbindend waren. De omvang van de materiële benadeling wordt conform de laatste vermindering van eis - en onder verwijzing naar de berekening van Providius en de uitkomsten van de nadere controle door VRO - vastgesteld op € 38.800,00. In de door [handelsnaam gedaagde] aangevoerde omstandigheden wordt geen aanleiding gezien om daarmee bij de vaststelling van de materiële benadeling rekening te houden.
4.7.
[handelsnaam gedaagde] zal derhalve worden veroordeeld tot nakoming van de cao en van de cao Sociaal Fonds door nabetaling van in totaal € 38.800,00 aan haar (voormalige) werknemers in verband met het in die omvang vastgestelde bedrag waarvoor deze ten minste gezamenlijk in de onderzoeksperiode materieel benadeeld zijn. Een redelijke termijn om die betalingen te verrichten is twaalf weken na betekening van dit vonnis. Het betreft immers (ex-)werknemers die grotendeels in het buitenland (Duitsland) woonachtig zijn. [handelsnaam gedaagde] heeft aldus voldoende tijd om met hen in contact te komen, het individueel aan hen toe te kennen bedrag te (doen) berekenen, de bankgegevens te verkrijgen en ten slotte het correcte bedrag aan hen over te maken. [handelsnaam gedaagde] heeft uiteengezet waarom er in haar ogen geen dwangsom moet en kan worden verbonden aan het bevel tot nabetaling aan haar (ex-)werknemers. Dit verweer wordt gepasseerd, nu SNCU terecht heeft aangevoerd dat het hier om nabetaling van een geldsom aan derden, (ex-)werknemers van [handelsnaam gedaagde], gaat, dus een prestatieverplichting die wel degelijk met een dwangsom versterkt kan worden. Bovendien wordt [handelsnaam gedaagde] veroordeeld om daarop betrekking hebbende betalingsbewijzen (loonspecificaties en rekeningafschriften) aan SNCU over te leggen, zodat ook dit aanleiding is om het bevel te voorzien van een te verbeuren dwangsom. Er is wel aanleiding om de omvang van de maximaal te verbeuren dwangsom te stellen op een bedrag van € 25.000,00 en de dwangsom per dag te matigen tot € 250,00.
Aanvullende forfaitaire schadevergoeding
4.10.
Niet in geschil is dat het bestuur van de SNCU op grond van artikel 7 van de eigen statuten bevoegd is om besluiten te nemen en dat het bevoegdheden kan opdragen aan een bij reglement in te stellen CNCU. In het “Bestuursbesluit inzake beleidsstuk genomen d.d. 19 juni 2008” (overgelegd als productie 3 bij exploot van dagvaarding) staat, voor zover hier van belang:
Indien de SNCU, zulks na overleg met de onderneming, tot de conclusie moet komen dat (een deel van) de materiële benadeling niet aan de betrokken werknemers is uitgekeerd, zal een bedrag ter gelijke hoogte aan het (resterende) bedrag opgelegd worden als een aanvullende forfaitaire schadevergoeding, welke schadevergoeding niet in mindering strekt op een eventueel reeds eerder opgelegde forfaitaire schadevergoeding, noch de werkgever ontslaat van haar voortdurende verplichting de materiële benadeling te compenseren.
Bestuursbesluit unaniem akkoord door SNCU bestuur d.d. 19 juni 2008”.
Hiermee staat vast dat er vanaf 19 juni 2008 een feitelijke grondslag is waarop SNCU de aanvullende forfaitaire schadevergoeding baseert. De vraag of dit bestuursbesluit ook een afdoende juridische grondslag oplevert, wordt echter ontkennend beantwoord.
4.10.1.
In de eerste plaats gaat de periode waarvoor de administratie van [handelsnaam gedaagde] gecontroleerd is (17 september 2005 tot en met 31 maart 2008), geheel vooraf aan het bestuursbesluit van 19 juni 2008. Uit de als productie 3 bij exploot van dagvaarding overgelegde beleidsstukken maakt de kantonrechter op dat vóór 19 juni 2008 slechts een forfaitaire schadevergoeding werd opgelegd. Uit het bestuursbesluit van 19 juni 2008 kan niet worden afgeleid dat daaraan terugwerkende kracht verleend is (als dat oogmerk al rechtsgevolg kan hebben) of dat de controledatum bepalend is en niet de ‘pleegdatum’ van de overtreding van enig voorschrift. Het had op de weg van SNCU gelegen om zich op dit punt nader te verklaren, doch zij heeft dit tegenover de betwisting zijdens [handelsnaam gedaagde] niet nodig geoordeeld. Overigens is niet komen vast te staan dat er op dit onderdeel een zekere bestendigheid in de (lagere) rechtspraak is over de gelding en werking van het onderhavige bestuursbesluit.
4.10.2.
Redenerend langs de lijnen van het algemene vermogensrecht, dus zonder specifieke grondslag in het collectieve arbeidsovereenkomstenrecht waarop SNCU zich hier ten onrechte beroept, vermag de kantonrechter in de tweede plaats ook niet in te zien welke schade SNCU krachtens welk onrechtmatig handelen van [handelsnaam gedaagde] hiermee vergoed wenst te zien. SNCU beroept zich voor deze specifieke claim - anders dan voor de forfaitaire schadevergoeding het geval is - niet op een bevoegdheid die haar oorsprong rechtstreeks in de cao of de cao Sociaal Fonds vindt en die voor de bij die cao’s betrokken werkgevers en werknemers (ook derden via avv) uit die bron kenbaar is. Wanneer SNCU betoogt dat de grondslag van de aanvullende forfaitaire schadevergoeding identiek is aan de grondslag van de forfaitaire schadevergoeding, faalt dit betoog. Het sanctiebeleid waarop de forfaitaire schadevergoeding wordt gebaseerd, volgt immers uit artikel 46 lid 1 en 2 van de oorspronkelijke cao en is vervolgens uitgewerkt in artikel 6 Reglement II Werkwijze CNCU. Het Reglement II Werkwijze CNCU voorziet (vooralsnog) alleen in een regeling voor forfaitaire schadevergoeding en kan dus niet tevens als grondslag voor de aanvullende forfaitaire schadevergoeding dienen. Dat en waarom een niet rechtstreeks in de cao wortelend bestuursbesluit als dat van 19 juni 2008 eenzelfde gelding voor een slechts door avv aan de werking van die cao onderworpen derde zou hebben, heeft SNCU niet of onvoldoende gemotiveerd uiteengezet. In de artikelen 15 tot en met 17 Wcao en art. 3 Wavv kan zonder nadere toelichting - die SNCU niet of onvoldoende geeft - evenmin een toereikende juridische basis aangetroffen worden.
4.15.
Blijkens de als productie 14 door SNCU overgelegde berekening is in het onderhavige geval ook rekening gehouden met de omvang van de onderneming, de duur van de overtreding(en) en de aard van de overtreding(en). Tevens staat vast dat de berekening spoort met het beleid van SNCU en dat daarbij de bestaande staffel gehanteerd is. Hoewel [handelsnaam gedaagde] uitvoerig heeft betoogd dat dit beleid om diverse redenen tot onjuiste uitkomsten leidt, gaat zij er aan voorbij dat het aan SNCU is om dit beleid vast te stellen binnen de door de cao Sociaal Fonds voorgeschreven kaders. Nu in de gehanteerde berekeningsmethodiek rekening is gehouden met de in artikel 6 lid 2 Reglement II Werkwijze CNCU neergelegde omstandigheden, kan een door [handelsnaam gedaagde] overgelegde tegenberekening niet als uitgangspunt dienen om de forfaitaire schadevergoeding te berekenen. Dit brengt mee dat de gemiddelde loonsom van € 15.000,00 (fulltime salaris op jaarbasis) die door SNCU in haar berekening wordt gehanteerd, als juist moet worden aangenomen.
De loonsommen en de omvang van de onderneming
Controleperiode 1 (17 september 2005 tot en met 31 december 2005)
Vaststaat dat de dagen 17, 18 en 19 september 2005 niet mogen worden meegenomen, nu SNCU heeft erkend dat de cao-bepalingen in die periode niet algemeen verbindend waren en SNCU alsnog afziet van haar vordering over deze drie dagen. De kantonrechter constateert met [handelsnaam gedaagde] dat deze drie dagen echter niet in mindering zijn gebracht bij de herziene berekening (productie 14). De loonsom over de periode 17 september 2005 tot en met 31 december 2005 ad € 41.631,00 is immers in de oude berekening (overgelegd als productie 6 bij dagvaarding) exact dezelfde als die in productie 14. In laatstgenoemde productie is dan ook ten onrechte geen rekening gehouden met deze drie dagen, waardoor de controleperiode van 106 dagen moet worden verminderd tot 103 dagen. Dit betekent dat een bedrag van € 1.178,25 (3 x € 392,75 per dag) op het bedrag van € 41.631,00 in mindering dient te worden gebracht, hetgeen resulteert in een loonsom van € 40.452,75 over de periode 20 september 2005 tot en met 31 december 2005.
Controleperiode 2 (1 januari 2006 tot en met 31 december 2006)
De juistheid van de door SNCU gehanteerde loonsom ad € 413.887,00 (uitgaand van de correct bevonden uitgangspunten van de berekening van SNCU) over deze periode is bij akte van 8 januari 2014 niet door [handelsnaam gedaagde] weersproken. Derhalve staat vast dat de loonsom over deze periode op voormeld bedrag moet worden gesteld.
Controleperiode 3 (1 januari 2007 tot en met 1 april 2007)
Anders dan [handelsnaam gedaagde] in haar laatste akte heeft gesteld, is de loonsom over de periode 1 januari 2007 tot en met 1 april 2007 door SNCU vastgesteld op € 137.716,00 (en dus niet op € 119.016,00). Vaststaat ook dat SNCU, naar aanleiding van de verweren van [handelsnaam gedaagde], de loonsom over controleperioden 3 en 4 heeft bijgesteld. De cao-bepalingen waren in de periode 2 april 2007 tot en met 19 juni 2007 namelijk niet algemeen verbindend verklaard. [handelsnaam gedaagde] voert aan dat deze aanpassing op incorrecte wijze is doorgevoerd. SNCU heeft namelijk het SV-loon over 2007 als uitgangspunt genomen en de controleperioden 3 en 4 naar rato aan deze perioden toegerekend. Volgens haar dient er in verband met het wisselende personeelsbestand en de wisselende omvang van de SV-lonen anders gerekend te worden. In haar akte heeft zij een andere methode van extrapolatie verdedigd, maar de kantonrechter gaat daarin niet mee nu zij onvoldoende beargumenteert dat en waarom de berekeningswijze van SNCU op dit punt kennelijk onjuist /onaanvaardbaar is. De conclusie luidt dat de loonsom over deze periode 3 wordt gesteld op € 137.716,00.
Controleperiode 4 (20 juni 2007 tot en met 31 december 2007)
Ook hier geldt dat [handelsnaam gedaagde] in haar akte uitgaat van een loonsom die niet door SNCU is gebruikt, namelijk € 297.381,00 in plaats van € 286.025,00. Haar verweer ten aanzien van controleperiode 4 is identiek aan dat ten aanzien van controleperiode 3, zodat hier kan worden volstaan met een verwijzing naar de voorgaande overweging. De loonsom over controleperiode 4 wordt mitsdien ongewijzigd gesteld op € 286.025,00.
Controleperiode 5 (1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008)
De juistheid van de door SNCU voor deze periode gehanteerde loonsom ad € 150.053,00 (uitgaand van dezelfde uitgangspunten die zij steeds hanteert) is bij haar laatste akte door [handelsnaam gedaagde] niet weersproken. Daarmee staat vast dat de loonsom over deze periode op voormeld bedrag moet worden gesteld.
Een optelsom van voormelde bedragen leidt tot het volgende resultaat:
€ 40.452,75 (controleperiode 1)
€ 413.887,00 (controleperiode 2)
€ 137.716,00 (controleperiode 3)
€ 286.025,00 (controleperiode 4)
€ 150.053,00 (controleperiode 5)
Totaal: € 1.028.133,75
Hiervoor is reeds overwogen dat moet worden uitgegaan van een gemiddelde loonsom op jaarbasis van € 15.000,00 (zie 4.15).
De omvang van de onderneming kan aldus bepaald worden door de optelsom van 1.028.133,75 te delen door 15.000,00 met als uitkomst 68,54 (afgerond: 69) werknemers.
Ofschoon [handelsnaam gedaagde] zich niet kan verenigen met de berekeningswijze van SNCU, staat als niet weersproken vast dat de controleperiode 120 weken omvat. Dit betekent dat ten aanzien van de duur van de overtredingen een factor van (afgerond) 2.3077 gehanteerd dient te worden (120 weken gedeeld door 52).
Het vorenstaande betekent dat op grond van de staffel van SNCU voor 50 (ex-)werknemers van [handelsnaam gedaagde] de omvang van de forfaitaire schadevergoeding moet worden berekend aan de hand van factor 2,50%. Voor de overige 19 werknemers dient te worden gerekend met factor 2,00%. Dit levert de volgende berekening op:
50 x 2.3077 x 15.000 x 2,50% = € 43.269,38
19 x 2.3077 x 15.000 x 2,00% = € 13.153,89
Totaal: € 56.423,27
Aard en aantal overtredingen
Vaststaat dat op grond van de door SNCU gehanteerde staffel rekening wordt gehouden met aard en aantal overtredingen door toepassing van een in die staffel genoemde kortingstabel. [handelsnaam gedaagde] wijst erop dat in 2008 (controleperiode 5: 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008) door Providius uitsluitend een overtreding van de cao ter zake van de wachtdagencompensatie is vastgesteld. Over 2008 is er dus volgens haar slechts sprake van één overtreding van de cao.
Niet in geschil is dat er in de vier controleperioden voorafgaand aan controleperiode 5, vier overtredingen van de cao vastgesteld zijn. De kortingstabel gaat uit het van het totaal aan overtredingen gedurende de gehele controleperiode, zodat het verweer van [handelsnaam gedaagde] niet slaagt. Dit betekent dat SNCU terecht is uitgegaan van vier overtredingen en dat het juiste kortingspercentage van vijftien toegepast is.
4.17.
Het beroep op matiging van de forfaitaire schadevergoeding wordt gepasseerd. [handelsnaam gedaagde] heeft, naar nu is komen vast te staan, gedurende een lange periode de cao niet (volledig) nageleefd. Er is inderdaad (steeds) veel tijd verlopen tussen de definitieve rapportage van Providius van 29 december 2008, de ingebrekestelling van 4 januari 2010 onder verwijzing naar die rapportage, de nadere controle van 21 augustus 2011 en de rapportage van VRO van 12 september 2012 naar aanleiding van die hercontrole. Dit gebrek aan voortvarendheid heeft echter mede van doen met het verzoek van [handelsnaam gedaagde] om hernieuwde controle en bovendien bleef zij, ook nadat het controleonderzoek van VRO uitgewezen had dat haar (vroegere) werknemers materieel benadeeld waren, volharden in haar oordeel dat van materiële benadeling geen sprake was. De lange looptijd van het dossier is dus ook (deels) te wijten aan de weigerachtige opstelling van [handelsnaam gedaagde] om de materiële benadeling van haar (ex-)werknemers ongedaan te maken. De omstandigheid dat [handelsnaam gedaagde] thans geen activiteiten meer verricht, doet er niet aan af dat de cao niet (volledig) door haar nageleefd is. In de door [handelsnaam gedaagde] gestelde betalingsonmacht noch in de overige door haar aangevoerde omstandigheden kan voldoende grond liggen tot matiging van de forfaitaire schadevergoeding.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
