Uitspraken

De feitenconstellatie in deze zaak laat een aantal frappante gegevens en gebeurtenissen zien, die de doorstart van Brema-Air I als Brema-Air II door interventie van Interduct Holding B.V. in een situatie van faillissement van de eerste vennootschap op zijn minst a-typisch maken. De snelle opeenvolging van een aantal voor die doorstart doorslaggevende daden en voorvallen kan aan de feiten zelf toegevoegd worden. Verspreid over de maand juni 2013 vonden contacten plaats van Interduct-bestuurders [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2] met [naam directeur Brema Air I] als bestuurder van Brema-Air I, terwijl betrekkelijk kort daarna (26 juni 2013) Brema-Air I het eigen faillissement aanvroeg, prompt gevolgd door het op 2 juli 2013 uitspreken van dat faillissement en het reeds op 5 juli 2013 bereiken van overeenstemming tussen curator en Interduct over de overneming van de failliete onderneming en de doorstart. Een tweede opvallend gegeven is dat in het eerste faillissementsverslag van de curator d.d. 6 augustus 2013 (prod.5 zijdens Brema) de opvatting van [naam directeur Brema Air I] geschetst wordt ten aanzien van de redenen dat een overname niet zonder faillissement gerealiseerd kon worden: het mislukken van tot tweemaal toe aan UWV WERKbedrijf gerichte verzoeken om toestemming tot opzegging van twee groepen werknemers (in totaal 60 van de 150 werknemers) schrikte overnamekandidaten af omdat deze ‘het te hoge aantal over te nemen personeelsleden’ bezwaarlijk vonden. Deze opvatting strookt met de erkenning van Meercox-bestuurder, Interduct-vertegenwoordiger en later Brema-bestuurder [naam directeur Brema Air II 2] ter zitting van 18 maart 2014 dat Interduct ‘het bedrijf niet wilde overnemen zonder dat de schulden gesaneerd zouden worden’. De personeelskosten zullen daar zonder meer een belangrijk onderdeel van uitgemaakt hebben. Niet betwist is verder dat [naam directeur Brema Air I] en de andere Interduct-bestuurder (eveneens later bestuurder van Brema) [naam directeur Brema Air II 1] elkaar als vroegere collega’s kenden en elkaar ook nadien als branchegenoten niet uit het oog verloren waren, hetgeen mede zou kunnen verklaren dat Interduct (hoewel ‘concurrent’) een van de twee uiteindelijke overnamekandidaten werd en het voordeel genoot al in juni 2013 een kijkje in de keuken van Brema-Air I te hebben kunnen maken. De op 31 maart 2014 opgestelde verklaring van [naam directeur Brema Air I] (prod.6 bij dupliek) schetst de bijzondere behandeling die Interduct aldus kreeg, ook al neemt [naam directeur Brema Air I] deze typering zelf niet in de mond. Buiten faillissement is in ieder geval intensief overlegd met deze overnamekandidaat, al heeft het aftasten van de mogelijkheden toen de bank die Brema-Air I financierde, niet kunnen overtuigen van de haalbaarheid. Toen [naam directeur Brema Air I] echter op of na 26 juni 2013 het personeel inlichtte over de faillissementsaanvraag en de wenselijkheid van voortzetting van alle lopende projecten, heeft hij expliciet geduid op Interduct als degene die ‘voldoende’ in voortzetting geïnteresseerd was (aldus ook dezelfde prod.6).

Hoewel Brema bestrijdt dat exclusief met Interduct gepraat is over overname (ook al voor het faillissement), heeft het er aldus op zijn minst de schijn van dat Interduct een voorkeurbehandeling gekregen heeft, waaraan het feit dat de bedrijven concurrenten op eenzelfde markt waren, weinig afdoet. Ook als het zo is dat Interduct / Meercox tweede inschrijver was op het project Giesbers Brede School in Mill (aan Brema-Air I als getrapt onderaannemer gegund), is het uitermate waarschijnlijk dat de ‘concurrenten’ in goed overleg met onderaannemer Tibo-Veen in juni 2013 het naderende faillissement aangegrepen hebben om het project voor Meercox veilig te stellen. Dat zou op zijn beurt kunnen wijzen op een zekere afstemming van de plannen voor de situatie na faillissement, waar Meercox als onderdeel van Interduct immers al getoond had serieuze belangstelling voor de werkportefeuille van Brema-Air te hebben. Volgens [eiser] paste dit ook in een patroon van frequentere samenwerking van de twee ondernemingen.

Daarbij komt dat er geruime tijd een sterke verwevenheid van het oude en nieuwe management van Brema (Brema-Air I en II) heeft bestaan of zelfs nog steeds bestaat, mede gelet op het feit dat naast de directeur het hoofd bedrijfsbureau en de chef tekenkamer mee overgegaan zijn, zodat kennis van competenties en eigenschappen van de groep werknemers die wel of juist niet voor een eerste contract voor bepaalde duur en vervolgens voor verlenging daarvan in aanmerking kwamen, in volle omvang meegewogen kan zijn bij de uiteindelijke selectie en vrijwel zeker (in onbekende omvang en op onzichtbare wijze) meegewogen zal zijn. Eerstens is per 5 juli 2013 (bericht [naam directeur Brema Air I] aan uit te nodigen personen) of 8 juli 2013 (datum personeelsbijeenkomst over doorstart) immers al geselecteerd op betrokkenheid bij lopende projecten en afwezigheid van ziekte: daarmee is de groep werknemers die door ziekte of andere oorzaken ‘op de bank of in bed’ beland was, uitgeselecteerd op basis van informatie die rechtstreeks van [naam directeur Brema Air I] kwam en/of uit de administratieve bestanden en de personeelsadministratie van Brema-Air I. Mogelijk is over een dergelijke vorm van selectie zelfs al voorafgaand aan de faillissementsaanvraag tussen de betrokken partijen gesproken, gelet op de mededelingen die [naam directeur Brema Air I] aan zijn personeel deed over Interduct als serieuze overnamekandidaat en zijn uitlatingen tegenover de curator over ‘het te hoge aantal over te nemen personeelsleden’. Het feit dat niet helemaal langs de lijn ‘wel of niet aan project te koppelen’ geselecteerd is, voegt een extra element van selectie toe en laat de mogelijkheid open dat [naam directeur Brema Air I] in een enkel geval subjectieve afwegingen heeft laten meewegen. Dat er geen enkele vorm van gesprek met of sollicitatie bij de nieuwe werkgever heeft plaatsgevonden, maakt de beoordeling bovendien in sterke mate arbitrair. Werknemers werd immers niet een gelijke en faire kans of mogelijkheid tot beïnvloeding geboden en alle macht werd - op gezag van het nieuw aantredende bestuur - bij zittend bestuurder [naam directeur Brema Air I] gelegd, die voor de selectie niet gebonden was aan objectieve ontslag- of selectiecriteria.

Dit uit zich in nog sterkere mate bij de verlengde (tweede fase van de) selectie per eind augustus 2013; het was [naam directeur Brema Air I] en niemand anders die het oordeel velde of een werknemer in dienst kon blijven, zelfs als dit gebeurde aan de hand van min of meer geobjectiveerde criteria als de door Brema genoemde wens tot het vermijden van ‘dubbele functies’. Anders dan Brema bepleit, kan die tweede beoordeling niet geheel los gezien worden van de vraag of er sprake was van opvolgend werkgeverschap. In hetgeen na 5 juli 2013 gebeurde, kan wel degelijk een aanwijzing gevonden worden voor het bestaan van een continue lijn die loopt van 7 juni 2013 (volgens [naam directeur Brema Air II 2], ter zitting van 18 maart 2014, het eerste contact over eventuele overname van Brema) en 1 september 2013, de datum met ingang waarvan een definitieve selectie van het voor Brema behouden blijvende personeel gemaakt is (volgens [naam directeur Brema Air I] - in zijn verklaring van 31 maart 2014 - zijn toen 74 van de 95 aanvankelijk geselecteerde werknemers in dienst gebleven).

Waar Brema het heeft over een ‘strategische keuze van de nieuwe eigenaar, Interduct, vertegenwoordigd door de heren [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2]’, was zowel bij de selectie per 5 juli 2013 als die per 1 september 2013 op zijn minst sprake van een met [naam directeur Brema Air I] gedeelde keuze en een uiteindelijk volledig aan deze laatste gedelegeerde opdracht tot feitelijke uitvoering. In de persoon van [naam directeur Brema Air I] krijgen de banden tussen de vorige en de nieuwe werkgever via de selectie en de daarvoor gehanteerde criteria zodanig gestalte, dat het op diens eigen ervaring verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiser] en alle andere bij de selectie betrokken werknemers in redelijkheid aan de nieuwe werkgever toegerekend moet worden. Als Brema thans zegt dat [naam directeur Brema Air I] de beëindigingsbrieven van 29 augustus 2013 geheel op ‘eigen initiatief zonder overleg met de heren [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2]’ verzond, ontbreekt daarvoor iedere concrete aanwijzing en verdraagt het zich ook niet met de in die periode gedeelde bestuurlijke verantwoordelijkheid. Het zal ongetwijfeld voor [naam directeur Brema Air I] een zware taak geweest zijn om zijn ‘eigen’ werknemers zo ten achter te stellen bij die van Interduct / Meercox, als waar is wat Brema bij dupliek benadrukt, namelijk dat een lid van de eerste groep zonder meer moest wijken voor een van Meercox afkomstige werknemer als hun functies ‘dubbelden’.

Op dit extra element van willekeur als onderdeel van de ‘strategische keuze’ zal niet verder ingegaan worden, maar het tekent wel het gebrek aan normering van het hele doorstartproces in het onderhavige geval. Het is ook jammer dat de curator (en met hem de rechter-commissaris) zich hier kennelijk buiten gehouden heeft en zelfs gemeend heeft stelling te moeten nemen in het debat over opvolgend werkgeverschap. Zulks nog geheel los van de betrokkenheid van zijn kantoorgenote als (aanvankelijk) behartiger van de belangen van Interduct / de nieuwe onderneming. Feit is wel dat deze gang van zaken tezamen met de in het voorgaande aangestipte aanwijzingen juist niet het door Brema (en de curator) verdedigde beeld oproepen van een ‘willekeurige derde’, die in een situatie van faillissement waar zij volledig buiten staat, een onderneming (althans ten dele) van de ondergang redt en een faire doorstart laat maken. Er valt immers niet aan de stellige indruk te ontkomen dat - gebruikmakend van het snelle besluitvormingsproces - in hechte samenwerking van bestuur en management van Brema-Air I en Interduct eerst op faillissement en vervolgens op een sterk afgeslankte doorstart is aangestuurd. Dit gebeurde dan ook nog eens nadat het - waarschijnlijk door eigen falen van de leiding van Brema-Air I - niet gelukt was het UWV WERKbedrijf te overtuigen van de noodzaak de omvang van het personeel terug te brengen van circa 150 fte naar 90 fte via omtrent veertig gedwongen ontslagen. Als Brema-Air I in de eerste maanden van 2013 de selectie van voor ontslag voorgedragen personen zorgvuldig afgestemd had op het Ontslagbesluit en als zij de bedrijfseconomische argumentatie op orde gehad had, valt niet in te zien dat van UWV-zijde toestemming onthouden was, gesteld dat ook aan de regels van de Wmco voldaan was. Het vermoedelijke falen van het management van Brema-Air I te dien aanzien leidde uiteindelijk tot een veel drastischer ‘sanering’ via handelingen die de intentie althans het effect konden hebben dat de toepasselijkheid van tegen ongerechtvaardigde opzegging beschermende regels en van strikte selectienormen voor al het nog in dienst zijnde personeel zou eindigen: in nog geen twee weken (aanvraag faillissement 26 juni 2013; voorlopige aanstelling 5 juli 2013) zou voor 22 van de 117 vaste werknemers door het faillissement de arbeidsovereenkomst eindigen en voor de overige 95 zou slechts de bescherming van een contract voor twee maanden resteren. Alles onder de aanname dat er geen sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap. Uiteindelijk opende dit voor Brema de weg om zich per 1 september 2013 op het standpunt te stellen dat meer dan twintig (21) van de 95 werknemers met een (zeer) tijdelijk contract zonder meer dienden te wijken, terwijl zij het bestaan van de overige ruim zeventig (74) ‘medewerkers’ uiterst onzeker liet blijven (door een verlengd contract voor bepaalde duur). De vraag of juist de bewuste 21 werknemers ‘boventallig’ waren en de overige 74 dit in de toekomst mogelijk zouden worden, wenste Brema aldus aan iedere rechterlijke en/of bestuurlijke toetsing te onttrekken. Die opzet slaagt niet omdat de met name in de persoon van bestuurder [naam directeur Brema Air I] gelegen hechte en in voldoende mate continue band tussen de oude en de nieuwe werkgever maakt dat Brema toch als opvolgend werkgeefster beschouwd moet worden. In ieder geval ten opzichte van [eiser], die per 5 juli 2013 exact hetzelfde werk is blijven doen en die dit per 1 september 2013 had willen blijven doen (eventueel ten koste van een werknemer afkomstig van Meercox).

De directe coöperatie van [naam directeur Brema Air I] ten aanzien van zowel de eerste selectie per 5 juli 2013 als de vervolgselectie per 1 september 2013 ‘op afkomst / herkomst’, hoezeer dit mogelijk ook tegen zijn gemoed inging, heeft tot effect dat Brema - die daar gebruik van maakte - daarop thans afgerekend wordt.

Zij zal als opvolgend werkgeefster veroordeeld worden - na vernietiging van de ‘opzegging’ van de arbeidsovereenkomst van [eiser] door Brema bij brief d.d. 29 augustus 2013 - om deze werknemer opnieuw tewerk te stellen en hem met ingang van 1 september 2013 het loon te betalen met de maximale wettelijke verhoging en met de rente over de optelsom (verhoging en rente slechts over de eerste maand omdat nu eenmaal niet meer gevorderd is).

Wel zal de op te leggen dwangsom op het bevel tot tewerkstelling gemaximeerd worden tot een in totaal te verbeuren bedrag van € 25 000,00.

Tevens dient Brema de kosten van de procedure te dragen. Die worden aan de kant van [eiser] bepaald op een totaalbedrag van € 1 207,79, aldus samengesteld: