Uitspraken

De inhoud van het niet overgelegde, maar als productie 10 bij conclusie van antwoord deels geciteerde confraternele e-mailbericht d.d. 12 mei 2014 van mr. Devens aan mr. Niewold, zoals die in rechtsoverweging 2.21. is weergegeven, laat de rechtbank voor wat deze is.

De rechtbank stelt vast dat [eiser] bij brief van zijn gemachtigde van 27 juni 2014 (zie rechtsoverweging 2.22.) de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft ingeroepen, omdat er zijns inziens sprake was van een (bijzonder) opzegverbod (arbeidsongeschiktheid wegens ziekte). Uit die brief blijkt niet dat de gemachtigde enig voorbehoud heeft gemaakt om van dit standpunt terug te komen.

Bij brief van 13 oktober 2014 (zie rechtsoverweging 2.24.) heeft de gemachtigde van [eiser] aan De Ruiterij bericht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Ook hier geldt dat in deze brief geen enkel voorbehoud door de gemachtigde van [eiser] is gemaakt. Met deze brief heeft [eiser] naar het oordeel van de rechtbank ondubbelzinnig van zijn beroep op nietigheid (in casu: vernietigbaarheid van de opzegging) afstand gedaan. Op grond van deze brief heeft [eiser] in de opzegging van de arbeidsovereenkomst berust en op grond van kennelijk onredelijkheid van die opzegging aanspraak op schadevergoeding gemaakt. Het in de brief van 13 oktober 2014 ondubbelzinnig terugkomen van het eerder in de brief van 27 juni 2014 verwoorde standpunt, is de eerste switch die [eiser] heeft gemaakt.

Bij brief van 22 oktober 2014 (hiervoor in rechtsoverweging 2.25. weergegeven) heeft de gemachtigde van [eiser] aan De Ruiterij bericht dat bij de aanvaarding van de benoeming tot statutair bestuurder sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. Hij roept in deze brief de vernietiging van de aanvaarding van het statutaire bestuurderschap in. Hiermee komt [eiser] echter wel terug van het eerder in de brief van 13 oktober 2014 verwoorde standpunt. Dit is de tweede switch die [eiser] maakt. Daarbij valt ook nog eens op dat de reden voor die vernietiging in een totaal andere feitenconstellatie geplaatst wordt. Bij brief van 27 juni 2014 was er volgens [eiser] nog sprake van vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens strijd met het opzegverbod wegens ziekte, terwijl bij brief van 22 oktober 2014 de vernietiging wordt ingeroepen wegens misbruik van omstandigheden bij de in een veel verder verleden liggende aanvaarding van het statutaire bestuurderschap.

De kantonrechter Enschede heeft bij tussenvonnis van 17 oktober 2006 en eindvonnis van 27 februari 2007 (JAR 2007/79) in een enigszins vergelijkbare casuspositie geoordeeld dat het niet mogelijk is om eerst een beroep te doen op de onregelmatigheid van de opzegging, daarna de vernietigbaarheid in te roepen om zich ten slotte weer op de onregelmatigheid van de opzegging te beroepen. Een dubbele switch is volgens deze kantonrechter dus niet mogelijk. In zijn annotatie bij dit eindvonnis gaat prof. mr. E. Verhulp in op de hiervoor in rechtsoverweging 4.3. geciteerde overweging van het Dibbets/Pinckers-arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1994, waaruit volgt dat de werknemer alléén mag switchen als hij ondubbelzinnig afziet van zijn beroep op vernietiging van de opzegging. Achterliggende gedachte daarvan is, volgens Verhulp, dat de werknemer maar één keer mag switchen: dat wordt bewerkstelligd door te verlangen dat de werknemer ondubbelzinnig afziet van het beroep op vernietiging. Verhulp concludeert dan ook dat dubbel switchen op grond van de hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad in Dibbets/Pinckers-arrest niet toelaatbaar is. Ook prof. mr. W.A. Zondag komt in zijn commentaar op art. 7:681 BW tot de conclusie dat een werknemer niet tweemaal achter elkaar kan switchen. Dergelijk ‘knipperlichtgedrag’ is volgens hem niet mogelijk, nu de Hoge Raad duidelijk heeft gemaakt dat een werknemer kan switchen wanneer hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het beroep op nietigheid.

De rechtbank onderschrijft de door Verhulp en Zondag gegeven uitleg van de hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad in het Dibbets/Pinckers-arrest en maakt die uitleg tot de hare. De omstandigheid dat de kantonrechter Eindhoven in een vonnis van 17 november 2011, JAR 2012/40, heeft geoordeeld dat in die zaak een dubbele switch wél toelaatbaar was, maakt dat niet anders. Een van de overwegingen van dat vonnis was dat met het accepteren van de dubbele switch de rechtszekerheid werd gediend, nu er door de laatste switch werd berust in een einde van de arbeidsovereenkomst. Anders dan in de onderhavige zaak, werd er in die Eindhovense zaak uiteindelijk geswitcht naar een beroep op schadeplichtigheid wegens een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Voorts was de laatste switch tevens de grondslag voor de in rechte ingestelde vorderingen. Uit de manier waarop [eiser] bij exploot van dagvaarding zijn vorderingen heeft ingesteld, blijkt niet dat hij een duidelijke keuze maakt tussen berusten in het feitelijke einde van de relatie (maar met beroep op een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst) en een beroep op een vernietigbare opzegging (hetgeen juist niet een berusten impliceert). [eiser] blijkt in zijn dagvaardingsexploot nog steeds of weer voor twee ankers te willen gaan liggen, terwijl hij in zijn brief van 22 oktober 2014 een duidelijk andere keuze maakte en één anker uitkoos. De rechtszekerheid is door deze opstelling van [eiser] niet gediend, zodat het aanvaarden van een dubbele switch onder deze omstandigheden niet toelaatbaar is.

Dat bijzondere omstandigheden – zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad inzake Dibbets/Pinckers – tot een ander oordeel moeten leiden, is niet aangevoerd en ook niet gebleken.

Dat er stellige kritiek en aanmerkingen waren ten aanzien van het functioneren van [eiser] , blijkt wel uit het feit dat er personele versterking of zelfs extra toezicht / leiding naar het hotel is afgevaardigd. Zo werd eind oktober 2013 [naam regionaal directeur operations] (regionaal directeur operations) naar het hotel gestuurd om [eiser] te ondersteunen. Ook de steeds frequentere komst van [naam bestuurder] , die daarnaast ook nog twee andere hotels van de CH Group onder haar hoede had, spreekt boekdelen. De verbouwing in het hotel, waarvan vaststaat dat [eiser] eindverantwoordelijk was, verliep allerminst soepel en dat daarop kritiek bestond, kan [eiser] niet ontgaan zijn. Om de problemen rondom de verbouwing op te lossen kwam in januari 2014 ook [naam bouwadviseur] de bezetting van de hotelformatie aanvullen. Dat de hier genoemde personen slechts naar het hotel kwamen als een soort ‘luxe’ waarvoor (zoals [eiser] stelt) geen enkele noodzaak bestond, is weinig geloofwaardig en wordt dan ook niet als deugdelijk argument aanvaard.

Voorts staat als niet weersproken vast dat [eiser] op 30 januari 2014 schriftelijk is gewaarschuwd voor de niet of gebrekkig werkende internetverbindingen (de ‘kwestie Swisscom’). [eiser] stelt dat hij daar niet verantwoordelijk voor kan worden gehouden. Vaststaat evenwel dat hij door De Ruiterij herhaaldelijk is verzocht om deze problemen op te lossen, omdat er veel klachten van gasten bleven binnenkomen over de slecht functionerende internetverbindingen in het hotel. [eiser] miskent dat hij hiervoor als general manager eindverantwoordelijk was, ook al kon hij zelf niets aan die problemen doen, en dat hij in de positie die hij bekleedde, meer op resultaat dan op inzet beoordeeld werd en ook mocht worden. Als general manager had het alleszins op zijn weg gelegen om deze klachten voortvarend op te (laten) lossen, hetgeen hij evenwel heeft nagelaten.

De producties 18b (muizenprobleem), 18c (dubbele onderhoudscontracten liften) en 18d (kosten weggegooid eten bij Food & Beverages buitensporig hoog) wijzen erop dat ook andere (majeure) problemen aan [eiser] (per e-mail) doorgegeven zijn om opgelost te worden. De ontvangst hiervan is niet door [eiser] betwist, zodat hij geacht moet worden van de inhoud van die berichten op de hoogte te zijn geweest. Uit de conclusie van repliek blijkt dat [eiser] deze producties opvat als verzoeken om iets op te pakken en niet als mededeling van disfunctioneren. Daarmee miskent [eiser] wederom dat hij als general manager eindverantwoordelijk was voor het hotel en dat hij ervoor diende te zorgen dat de aldus gesignaleerde problemen werden opgelost. Indien hij dat desalniettemin nalaat, is dat wel degelijk aan te merken als disfunctioneren, nu [eiser] ook geen omstandigheden ter verontschuldiging aanvoert die als force majeure aan te merken zouden kunnen zijn. Datzelfde geldt voor de problemen met de beschikbaarheid van de televisiekanalen in het hotel (Triav, productie 18e), waarop [eiser] door [naam regionaal directeur operations] is aangesproken.

Zaken die [eiser] afdoet als futiliteiten en formalistische klachten (waaronder: het roken op de werkplek, het eten in de keuken terwijl dat niet is toegestaan, het niet-opmaken van ‘duty rapporten’ in het daarvoor opgestelde format) zijn niet door hem weersproken en staan daarmee vast. [eiser] lijkt zich ten aanzien van deze punten onvoldoende bewust te zijn geweest van zijn voorbeeldfunctie als general manager / statutair bestuurder. Hoe kon hij bijvoorbeeld van zijn ondergeschikten verlangen dat zij een ‘duty rapport’ opstellen in een voorgeschreven format indien hij zelf dat nooit deed? Wellicht moge het zo zijn dat dit gedrag voorafgaand aan de overname door Bilderberg hotelgroep werd getolereerd, maar voor [eiser] was duidelijk dat De Ruiterij dit gedrag niet tolereerde. Ook het feit dat [eiser] aanvankelijk (omstreeks maart 2014) vakantie wilde nemen tijdens of vlak voor een van de drukste periodes van het jaar (TEFAF), terwijl de verbouwing nog niet afgerond was, laat zien dat [eiser] niet of onvoldoende van zijn bijzondere positie als general manager doordrongen was. Uiteindelijk heeft [eiser] zijn vakantie alsnog verplaatst, maar dat is pas na aandringen van [naam bestuurder] (zie onder meer productie 18f) gebeurd.

Tevens is vast komen te staan dat er ook onder het personeel klachten waren over de wijze waarop [eiser] functioneerde. Alhoewel daar vanwege de mogelijk persoonlijke belangen van die werknemers voorzichtig mee moet worden omgegaan, blijkt dat uit diverse
e-mailberichten van (voormalige) werknemers. [naam revenue manager] (tot 1 mei 2014 bij De Ruiterij in dienst als ‘revenue manager’) richtte al op 22 november 2013 een uitvoerig
e-mailbericht aan [naam regionaal directeur operations] waarin zij de in haar ogen gebrekkige manier waarop [eiser] leiding gaf, beschrijft. Uit diverse als productie 17 bij conclusie van antwoord overgelegde
e-mailberichten van [naam notuliste/personeelsfunctionaris] (personeelsfunctionaris) aan [naam bestuurder] vanaf januari 2014 blijkt dat er diverse concrete voorvallen zijn die [eiser] niet heeft opgepakt. Zowel uit het hier beschreven bericht van [naam revenue manager] als uit de signalen van [naam notuliste/personeelsfunctionaris] blijkt dat er onder het personeel niet of nauwelijks draagvlak meer was voor [eiser] als general manager. Alhoewel de ondernemingsraad pas op 17 april 2014 door De Ruiterij om advies is gevraagd inzake het voornemen van De Ruiterij om [eiser] als bestuurder te ontslaan, blijkt uit dit schriftelijke advies van de OR dat hij zich herkent in de door
De Ruiterij beschreven situaties (over een aantal punten onthoudt de OR zich van het innemen van een standpunt omdat hij zich daarover geen oordeel kan vormen). Gelet op de genuanceerde wijze waarop de ondernemingsraad zijn mening in dit advies heeft verwoord, valt niet aan te nemen dat de OR laat optekenen dat hij zich herkent in de door De Ruiterij beschreven situaties, indien dat in werkelijkheid niet het geval zou zijn.

Ofschoon partijen discussiëren over de vraag of [eiser] nu wel of niet zelfstandig bevoegd was tot het aannemen van personeel, staat vast dat hij [naam souschef] geheel op eigen gelegenheid heeft aangenomen. Door [eiser] is niet weersproken dat hij bevriend was met de vader van [naam souschef] , zodat ook dat vaststaat. Het aannemen van [naam souschef] als tweede souschef bevreemdt eens te meer, nu uit productie 16 bij conclusie van antwoord blijkt dat er geen noodzaak was voor het aannemen van een tweede souschef. Hierdoor is op zijn minst de schijn gewekt dat de belangen van het hotel, die [eiser] primair diende te behartigen, hebben geconflicteerd met de privébelangen van [eiser] .

[eiser] heeft namens het hotel met [naam souschef] een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [naam souschef] aanspraak had op een ontslagvergoeding van
€ 2.500,00. De rechtbank kan niet beoordelen welke redenen [eiser] destijds zelf gehad heeft om die ontslagvergoeding uit eigen middelen te voldoen, maar kennelijk bestond zo’n reden wel. Uit het door De Ruiterij als productie 29 bij conclusie van antwoord overgelegde e-mailbericht van [naam bestuurder] aan [eiser] blijkt dat deze kwestie geen financiële gevolgen voor het hotel mocht hebben. Zij verweet [eiser] ook dat er geen proeftijd met [naam souschef] overeengekomen was. Uit toon en inhoud van hetzelfde bericht volgt niet (zonder meer) dat [eiser] door [naam bestuurder] is gedwongen om de ontslagvergoeding uit eigen zak te betalen. Dat [eiser] zich door het hier bedoelde
e-mailbericht van [naam bestuurder] wellicht onder druk gezet voelde om dat wel te doen, is iets anders, maar verklaart niet alles. Het uit eigen middelen betalen van een ontslagvergoeding die voortvloeit uit een verplichting die [eiser] (namens het hotel) is aangegaan, laat zien dat [eiser] ook op dit punt als statutair bestuurder heel ver ging en mogelijk zelfs tekort is geschoten.

De conclusie uit het vorenstaande is dat [eiser] voldoende duidelijke signalen heeft gehad dat zijn functioneren ondermaats was en dat hij, ondanks die signalen, zijn functioneren niet heeft verbeterd. Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de opzegging ook niet kennelijk onredelijk is geweest in de zin van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW zoals dat voor de inwerkingtreding van de Wwz gold. Hiervoor is overwogen dat een statutair bestuurder een hoger afbreukrisico heeft dan een ‘gewone’ werknemer. Het loon van [eiser] is, toen hij na de overname tevens werd benoemd tot statutair bestuurder, niet gestegen. Ook heeft hij geen langere opzegtermijn dan voorheen, al dan niet in combinatie met een ontslagvergoeding, bij De Ruiterij bedongen. Desalniettemin stelt de rechtbank vast dat [eiser] een goed loon behield en tevens aanspraak kon (blijven) maken op een bonusregeling. [eiser] heeft vooraf advies ingewonnen over zijn gewijzigde arbeidsrechtelijke positie na de overname. In de omstandigheid dat [eiser] er niet in is geslaagd om na zijn benoeming tot statutair bestuurder een hoger loon en/of een langere opzegtermijn, al dan niet in combinatie met een ontslagvergoeding te bedingen, kan niet een zodanig bijzonder omstandigheid worden ontwaard, dat dit moet leiden tot het oordeel dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging wanneer het nadeel niet op enigerlei wijze gecompenseerd wordt. Uiteraard zijn daarbij ook alle andere omstandigheden van het geval (waaronder de leeftijd van [eiser] en de duur van het dienstverband, ook bij rechtsvoorgangsters van De Ruiterij) door de rechtbank meegewogen.

Ten aanzien van de (1) op de RAU-regeling gebaseerde bonus, heeft De Ruiterij gesteld dat [eiser] daarop geen recht heeft. De werknemer moet namelijk in dienst zijn op het moment dat het financiële resultaat wordt vastgesteld. Op het moment dat [eiser] uit dienst trad, was het financiële resultaat (de jaarrekening) van 2013 echter nog niet vastgesteld. Door De Ruiterij is niet weersproken dat [eiser] indien hij ten tijde van vaststelling van de jaarrekening over 2013 nog in dienst bij De Ruiterij was geweest, aanspraak had gehad op deze op de RAU-regeling gebaseerde bonus. Voorts staat vast dat De Ruiterij niet de opzegtermijn in acht heeft genomen en vanwege die onregelmatige opzegging een gefixeerde schadevergoeding aan [eiser] heeft uitbetaald. Niet kan worden uitgesloten dat, indien de opzegtermijn wél in acht was genomen, de jaarrekening over 2013 reeds was vastgesteld en [eiser] normaal aanspraak op de RAU-bonus had verworven (hij was dan immers nog in dienst geweest bij De Ruiterij). Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de op de RAU-regeling gebaseerde bonus niet aan [eiser] uit te betalen omdat hij niet meer in dienst bij De Ruiterij was toen de jaarrekening over 2013 werd vastgesteld.

[eiser] erkent dat hij géén recht heeft op de (2) GOP-gerelateerde bonus over 2013.

Dat [eiser] recht verwierf op de (3) bonus gerelateerd aan persoonlijke doelstellingen is niet door De Ruiterij betwist, zodat deze bonus toewijsbaar is.

[eiser] heeft zijn totale bonus (dus: op RAU-regeling gebaseerde bonus en bonus gerelateerd aan persoonlijke doelstellingen) becijferd op € 20.716,35. Dit bedrag is niet door De Ruiterij weersproken, zodat dit bedrag (bruto) toewijsbaar is. Deze bonussen, die afhankelijk zijn van het resultaat van de verrichte arbeid of het financiële resultaat van de werkgever, vallen onder het loonbegrip als bedoeld in art. 7:624 BW. Om die reden is ook de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW daarover toewijsbaar, nu die niet-tijdige voldoening aan de werkgever kan worden toegerekend. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval wel aanleiding om deze wettelijke verhoging te matigen tot 15%. De wettelijke rente daarover (dus inclusief de wettelijke verhoging) zal worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding (25 november 2014).