Uitspraken

Op 12 juni 2012 heeft Koraal Groep bezwaar aangetekend tegen voormelde beslissing van het UWV (productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Bij beslissing op bezwaar van 19 september 2012 is dit bezwaar van Koraal Groep ongegrond verklaard (productie 21 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Het UWV verwees ter onderbouwing naar de bij de beslissing gevoegde rapportage van de heer [naam arbeidsdeskundige bezwaar en beroep], arbeidsdeskundige bezwaar en beroep, aan wie gevraagd was om te beoordelen of het eerder ingenomen arbeidsdeskundige standpunt gewijzigd diende te worden, doch die daartoe geen aanleiding zag. De heer [naam arbeidsdeskundige bezwaar en beroep] rapporteerde onder meer:

Per 1 november 2012 is de arbeidsomvang voor [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] met 1,5 uur per week uitgebreid naar 7,5 uur per week. Koraal Groep verzocht in verband hiermee het UWV bij brief van 8 november 2012 de WIA-aanvraag van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] opnieuw in behandeling te nemen, omdat zij van mening was de tekortkoming(en) in haar re-integratieverplichting ten opzichte van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] hersteld te hebben (productie 22 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Bij beslissing van 28 november 2012 (productie 23 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) oordeelde het UWV echter geen reden aanwezig te achten de loonsanctie van 52 weken te bekorten, omdat in zijn visie Koraal Groep de tekortkoming(en) nog niet hersteld had. Ter onderbouwing is verwezen naar de rapportage van de arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige UWV 2].

De bedrijfsarts stuurde op 20 februari 2013 een summier digitaal bericht aan werkgeefster (productie 24 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie; wederom zonder naamsvermelding, maar nu ook zonder indicatie van de herkomst) met als inhoud dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voor 14,5 uur per week werkzaam was in haar eigen functie met aanpassingen (geen tot weinig fysieke belasting), terwijl de klachten en de daarbij behorende beperkingen - destijds in de functionele mogelijkhedenlijst ‘opgesteld’ - onveranderd aanwezig geacht werden, zodat er medisch gezien geen veranderingen ten aanzien van haar belastbaarheid aan te wijzen waren.

Bij beslissing van 14 maart 2013 oordeelde het UWV alsnog dat Koraal Groep aan haar re-integratieverplichtingen voldaan had, dat er geen reden meer bestond voor (continuering van) de loonsanctie en dat daarom de loondoorbetalingsverplichting van Koraal Groep jegens [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] beperkt werd tot het tijdvak dat eindigde op 16 april 2013 (productie 27 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).

Bij beslissing van 4 april 2013 heeft het UWV voorts geoordeeld dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] per 17 april 2013 niet in aanmerking kwam voor een WIA-uitkering, omdat uit het oordeel van de arbeidsdeskundige gebleken was dat zij meer dan 65% van het loon kon verdienen dat zij voorafgaand aan haar ziekte verdiende, waardoor zij minder dan 35% (namelijk 18,33%) arbeidsongeschikt geacht werd (productie 27 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).

Van 1 september 2013 tot 30 juni 2014 is de arbeidsomvang voor [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in aangepaste tewerkstelling bij ‘Op de Bies’ tijdelijk uitgebreid met 2,5 uur van 14.5 uur naar - de oorspronkelijke / bedongen - 17 uur per week (producties 30 - 33 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).

Bij e-mailbericht van 26 mei 2014 (productie 34 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) en herhaald op 30 juni 2014 en 16 juli 2014 (productie 36 en 37 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) heeft Koraal Groep [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] doen weten dat zij geen mogelijkheden zag om haar meer dan 14,5 uur per week passende werkzaamheden aan te (blijven) bieden, zodat conform het ingevulde mutatieformulier (productie 33 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) met ingang van 1 juli 2014 de arbeidsomvang weer teruggebracht is naar 14,5 uur per week.

Op 19 juni 2014 en nog eens op 15 oktober 2014 oordeelde de bedrijfsarts dat er medisch gezien geen sprake was van veranderingen in de klachten en beperkingen van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] ten aanzien van haar fysieke belastbaarheid (producties 35 en 38 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).

Gelet op de onderlinge samenhang zal de kantonrechter de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandelen.

Beoordeeld dient te worden of [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] per 1 juli 2014 recht heeft op loon behorend bij een arbeidsomvang van - de destijds bij arbeidsovereenkomst d.d. 23 september 1991 bedongen - zeventien uren per week, zoals [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] eist, dan wel 14,5 uur per week, zoals Koraal Groep verdedigt.

Ingevolge art. 7:658a BW rust op de werkgever de verplichting te bevorderen dat de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, ingeschakeld wordt in de eigen (eventueel aangepaste) arbeid of andere passende arbeid binnen de eigen onderneming (re-integratie in het eerste spoor) dan wel, indien dat niet mogelijk is, in andere passende arbeid bij een andere werkgever (re-integratie in het tweede spoor). In art. 7:629 lid 12 BW is bepaald dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. De werknemer behoudt gedurende de eerste twee ziektejaren recht op ten minste 70% van het loon behorend bij de oorspronkelijk overeengekomen arbeid. Het einde van de (verlengde) loondoorbetalingsperiode brengt aldus niet met zich dat daarmee de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Ook laat het einde van de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting onverlet dat de werkgever op grond van art. 7:658a BW verplicht blijft zich in te spannen voor de re-integratie van de werknemer en hem daartoe (passende) arbeid te laten verrichten binnen de eigen onderneming. Deze verplichting (re-integratie eerste spoor) blijft bestaan totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Daartoe dient een werkgever, waar nodig, zijn organisatie zelfs aan te passen teneinde een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in de gelegenheid te stellen passend werk te verrichten (zie art. 7: 658a lid 2 BW en HR 26 oktober 2001, JAR 2001/238 in de zaak Bons/Razijn). De op de werkgever rustende verplichting de werknemer te re-integreren in passende arbeid in de onderneming van een andere werkgever (re-integratie in het zogenoemde tweede spoor) geldt, anders dan bij re-integratie in het eerste spoor, enkel gedurende de periode waarin de werkgever verplicht is tot doorbetaling van het loon ex art. 7:629 BW.

Onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer berekend is, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke en/of sociale aard niet van hem gevergd kan worden (art. 7:658a lid 4 BW). Als leidraad geldt dat het daarbij moet gaan om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer opgedragen kan worden, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is. Naarmate de duur van de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid langer is, kan van de werknemer verlangd worden dat deze concessies doet met betrekking tot de door hem te verrichten werkzaamheden, als re-integratie in de bedongen arbeid niet tot de mogelijkheden behoort.

Vaststaat dat de (verlengde) loondoorbetalingsperiode op 16 april 2013 geëindigd is. Uit hetgeen hiervoor overwogen is, volgt dat Koraal Groep ook na de (verlengde) loondoorbetalingsperiode op grond van art. 7:658a lid 1 BW verplicht was om de inschakeling van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in de eigen of andere passende arbeid bij Koraal Groep te (blijven) bevorderen.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden niet meer kan verrichten (ongeschikt is voor het verrichten van haar eigen functie van medewerker thuiszorg in volle omvang) en aangewezen is op passende arbeid. In het kader van haar re-integratie is het uiteindelijk gelukt [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voor 14,5 uur per week bij Koraal Groep werkzaam te laten zijn in (zo veel mogelijk) haar eigen functie met aanpassingen (begeleiding van cliënten zonder al te veel fysieke belasting). Dit is aan te merken als passende arbeid in de zin van art. 7:658a lid 4 BW. De uren die [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] van 1 september 2013 tot 30 juni 2014 gewerkt heeft, waren tijdelijk beschikbaar gesteld. Dat is duidelijk tussen partijen in het van beide zijden ondertekende mutatieformulier afgesproken. Met ingang van 1 juli 2014 viel [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie], na het wegvallen van de tijdelijke extra 2,5 uur, terug op de eerder gehanteerde 14,5 uur per week.

De door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] tijdelijk als passende werkzaamheden verrichte arbeid kan niet aangemerkt worden als de tussen partijen bedongen arbeid. De omzetting van passende in bedongen arbeid impliceert wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen Koraal Groep en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld tot stand gekomen is, moet in beginsel beantwoord worden aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen overeengekomen is. Koraal Groep heeft weliswaar aanpassing van de arbeidsovereenkomst naar 14,5 uur per week in het overleg van 14 mei 2013 voorgesteld, maar [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] heeft dit aanbod, zoals blijkt uit de als productie 7 bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie in het geding gebrachte brief, niet aanvaard. Evenmin is er stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Weliswaar heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] het aangepaste eigen werk geruime tijd verricht, maar over de omvang daarvan in uren is tussen partijen voortdurend discussie geweest.

Vervolgens is de vraag aan de orde of van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] als werkneemster gevergd kan worden dat zij instemt met het door Koraal Groep gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsomvang van 17 uur per week naar 14,5 uur per week, oftewel vermindering van het aantal werkuren per week (en de dienovereenkomstige loonverlaging). Koraal Groep beroept zich er immers op dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] op grond van het goed werknemerschap gehouden is een dergelijke wijziging van de arbeidsomvang te accepteren.

Gesteld noch anderszins gebleken is dat partijen een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW overeengekomen zijn. Dit brengt met zich dat de voorliggende vraag beoordeeld dient te worden in het kader van art. 7:611 BW aan de hand van de door de Hoge Raad daarvoor ontwikkelde criteria. Daarbij is allereerst van belang dat de verplichting die op werkneemster rust zich als een goed werkneemster te gedragen, meebrengt dat zij op redelijke voorstellen van de werkgeefster verband houdend met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dat zij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden. Daartoe dient in de eerste plaats onderzocht te worden of de werkgeefster in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgeefster aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door haar gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen worden, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding gegeven hebben en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede -naast het belang van de werkgeefster en de door haar gedreven onderneming - de positie van de betrokken werkneemster aan wie het voorstel gedaan wordt en haar belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.

Dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] veel belang hecht aan behoud van haar oorspronkelijke arbeidsomvang, is alleszins voorstelbaar. Zij dient daarbij evenwel niet uit het oog te verliezen dat zij bijna vijf jaar arbeidsongeschikt is en dat het langs de weg van intensieve pogingen tot re-integratie gelukt is haar stabiel voor 14,5 uur per week passende arbeid te laten verrichten. Voorts is van belang dat Koraal Groep te kennen gegeven heeft dat zij, waar zich bij haar passende mogelijkheden voordoen of er een kans bestaat om [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] meer uren aan te bieden, iedere uitbreidingsmogelijkheid zeker zal onderzoeken. Het belang van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] kan echter niet prevelaren ten opzichte van het belang van Koraal Groep (inclusief dat van andere werknemers in haar dienst) en het door haar gedane redelijke voorstel tot vermindering van de arbeidsuren. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat van omstandigheden die meebrengen dat van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] redelijkerwijs niet gevergd kon worden het voorstel te aanvaarden, niet althans onvoldoende is gebleken.

Het oordeel van de kantonrechter luidt op vorenstaande gronden dan ook dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] het voorstel van Koraal Groep in redelijkheid niet had mogen weigeren. Dit brengt met zich dat de in reconventie verzochte verklaring van recht afgegeven zal worden. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden tot betaling van de kosten van dit onderdeel van de procedure. De kosten aan de zijde van Koraal Groep worden begroot op € 120,00 (2 punten x € 60,00) aan salaris gemachtigde.

Met betrekking tot de in conventie aan de orde zijnde loonaanspraak van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie], die zij grondt op art. (7:628 BW juncto) 7:658a BW, overweegt de kantonrechter als volgt.

Uit art. 7:628 BW en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie (waaronder HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248, HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 en HR 13 december 1991, NJ 1992, 441) volgt dat ook na afloop van de (verlengde) loondoorbetalingsperiode ex art. 7:629 BW de werknemer aanspraak heeft op loon, doch dat die aanspraak niet meer omvat dan het loon dat past bij de door de werknemer aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid. De werkgever is steeds gehouden om van zo’n aanbod gebruik te maken, tenzij dit redelijkerwijs van hem niet gevergd kan worden.

Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Koraal Groep voor 14,5 uur per week passende arbeid beschikbaar heeft en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] deze arbeid voor dit aantal uren ook verricht, en nu Koraal Groep niet meer uren aan passende arbeid voorhanden heeft noch van haar gevergd kan worden de collega’s van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] enkel met zware fysieke werkzaamheden te belasten, en nu voorts de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting beëindigd is, heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] geen recht op betaling van loon over meer dan 14,5 uur per week. De daarop betrekking hebbende vordering in conventie zal dan ook afgewezen worden. Nu de hoofdvordering van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] afgewezen wordt, zullen de daarmee verband houdende nevenvorderingen, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de vergoeding van buitengerechtelijke kosten, eveneens afgewezen worden. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden tot betaling van de kosten van dit onderdeel van de procedure, met dien verstande dat de formeel in reconventie genomen akte hier meegenomen zal worden, nu de daarin ingenomen stellingen ook onderdeel uitmaken van het debat in conventie. De kosten aan de zijde van Koraal Groep worden begroot op € 750,00 (2,5 punten x € 300,00) aan salaris gemachtigde.