Uitspraken

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] verwijt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat hij voorafgaand aan het ondertekenen van de verlenging van de arbeidsovereenkomst relevante informatie voor de vervulling van zijn functie verzwegen heeft waarvan hij wist, althans kon weten dat die voor [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van wezenlijk belang zou zijn. Daartoe stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] al voor het ondertekenen van de tweede arbeidsovereenkomst kampte met psychische klachten en dat hij wist althans behoorde te weten dat hij op grond van art. 8 van de Regeling eisen geschiktheid 2000 ongeschikt was voor het rijbewijs en aldus voor zijn functie / werkzaamheden als koerier. Indien [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dit gemeld had, was [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in juli 2013 niet overgegaan tot verlenging van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert vernietiging van (de verlenging van) de arbeidsovereenkomst wegens dwaling en terugbetaling van het door hem ter uitvoering van het vonnis in kort geding aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betaalde loon.

De kantonrechter is van oordeel dat niet althans vergaand onvoldoende gebleken (door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aangetoond) is dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voorafgaand aan het ondertekenen van de tweede arbeidsovereenkomst op 7 juli 2013 over zodanige informatie met betrekking tot zijn gezondheid beschikte, dat hij daarvan mededeling aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] had behoren te doen. Het kan zo zijn dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] toen wel al te maken had gehad met (psychische) klachten, maar uit de overgelegde stukken en ook anderszins is niet gebleken dat deze klachten eerder (vóór 23 juli 2013) tot ziekteverzuim geleid hebben of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] anderszins belet hebben om zijn werkzaamheden adequaat uit te voeren. Uit de verklaring van de huisarts [naam huisarts] (productie 6 bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie) blijkt dat hij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voor het eerst op het spreekuur van 24 juli 2013 gezien heeft. Evenmin is gebleken dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voorafgaand aan zijn ziekmelding medicatie gebruikte die hem ongeschikt maakte voor het rijbewijs. Eerst op 16 augustus 2013 (zo blijkt uit het huisartsenjournaal, productie 5 bij exploot van dagvaarding) schreef de huisarts het middel ‘mirtazapine’ voor (elke dag een half tablet van vijftien milligram), waarna op 3 september 2013 ‘amitriptyline’ voorgeschreven is (één tablet van tien milligram per dag, welke dosis op 21 oktober 2013 verhoogd is naar 25 milligram). Kennelijk was er dan ook geen sprake van gezondheidsklachten die voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan uitoefening van de functie van koerier in de weg stonden. Daarom valt niet in te zien dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voor de functie-uitoefening relevante informatie over zijn gezondheid aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] onthouden heeft. In dit verband is mede van belang dat een werknemer niet gehouden is ieder wissewasje in zijn ziektehistorie ter beoordeling aan de werkgever voor te leggen en dat de werkgever er geen recht op heeft vertrouwelijke medische informatie omtrent zijn werknemer op te vragen of daarvan kennis te nemen. Daarbij komt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] nergens stelt dat hij in de bespreking voorafgaand aan contractverlenging [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de vraag voorgelegd heeft of er bij hem sprake was van factoren die de gezondheid / de rijvaardigheid belemmeren. Kennelijk was daar dus voor hem (en ook voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]) geen enkele aanleiding toe. De door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als productie 6 bij exploot van dagvaarding in het geding gebrachte verklaring van [naam 2] kan niet tot een ander oordeel leiden. De stelling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] enkele maanden woonachtig geweest is in de omgeving van Enschede en dat niet duidelijk is of hij aldaar medicatie kreeg en - zo ja - welke, kan (zelfs wanneer dit gissen enig werkelijkheidsgehalte zou hebben) evenmin tot een ander oordeel leiden. Vaststaat immers dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] sinds 7 januari 2013 in dienst was van [eiser in conventie, verweerder in reconventie], dat voor het verkrijgen van medicijnen een recept van de huisarts vereist is en dat uit de verklaring van de huisarts en het roljournaal niet blijkt van eerdere contactmomenten dan 24 juli 2013.

Het vorenstaande rechtvaardigt in geen enkel opzicht de veronderstelling dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bij het aangaan van de (verlengde) arbeidsovereenkomst opzettelijk en welbewust informatie omtrent zijn geschiktheid voor de functie verzwegen heeft. Dit betekent dat een vordering tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst (wat daar verder ook van zij, gelet op het bijzondere karakter van een dergelijke overeenkomst en de implicaties voor de daaraan te verbinden gevolgen) niet kan slagen, zodat de daarop betrekking hebbende vordering afgewezen dient te worden. De daarmee samenhangende vordering tot terugbetaling van het loon zal eveneens afgewezen worden. Wel past in dit verband een forse kritische opmerking in de richting van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en diens zich op diverse onderdelen weinig professioneel opstellende gemachtigde. De toon van een deel van de processtukken en de opmerkingen die procespartij en gemachtigde zich jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] permitteren, zijn in meerderlei opzicht ongepast en onheus en ook nog eens bepaald ongebruikelijk in een gerechtelijke procedure. Daarbij komt dat zij zich beiden zonder enige medische achtergrond of competentie een medisch / psychologisch oordeel aanmatigen waartoe zij de bevoegdheid missen en dat evenmin rechtstreeks steunt op de visie van een daartoe aangewezen medisch adviseur.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden tot betaling van de kosten van dit onderdeel van de procedure. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] worden begroot op € 600,00 (2 punten x € 300,00) aan salaris gemachtigde.

De wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de proceskosten komt op de hierna in het dictum weergegeven wijze voor toewijzing in aanmerking.

De vordering tot het bij voorbaat toewijzen van een vergoeding van nakomende kosten zal op de hierna in het dictum weergegeven wijze gehonoreerd worden.

De kantonrechter stelt voorop dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bij conclusie van repliek in reconventie zijn eis vermeerderd heeft. Als uitgangspunt heeft te gelden dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bevoegd is zijn eis bij conclusie of akte ter rolle, op de voet van art. 130 Rv te veranderen c.q. te vermeerderen. Nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich bij conclusie van dupliek in reconventie nog heeft kunnen verweren tegen de stellingen die ten grondslag liggen aan voormelde vermeerdering en derhalve niet geschaad is in zijn verdedigingsbelang, terwijl de eisen van een goede procesorde zich overigens niet verzetten tegen deze vermeerdering, zal de kantonrechter bij zijn verdere beoordeling van deze eisvermeerdering uitgaan.

Naar het oordeel van de kantonrechter staat vast dat door incorporatie via artikel 8 van de arbeidsovereenkomst de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: cao) op de arbeidsverhouding van toepassing is. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt – met verwijzing naar een afschrift van de desbetreffende cao-bepaling – onweersproken dat hij gedurende zijn dienstverband een lager uurloon heeft ontvangen dan hetgeen krachtens art. 25 van de cao per 1 januari 2013 (€ 9,43) respectievelijk per 1 juni 2013 (€ 9,47) aan uurloon betaald diende te worden.

Nu op de arbeidsovereenkomst de cao van toepassing is en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet betwist heeft dat het overgelegde afschrift van art. 25 in overeenstemming is met de tekst in de voor de betreffende periode geldende versie van deze cao, kan de verwijzing van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] naar de arbeidsovereenkomst en de algemeen geldende minimumlonen op rijksoverheid.nl geen stand houden. Die afspraak wordt immers opzijgezet door de dwingendrechtelijke regeling in de cao waaraan beide partijen gebonden zijn doordat zij zichzelf bij contract gebonden hebben (art. 12 Wcao), terwijl wettelijke minima slechts een bodem in de beloning leggen doch niet de bovengrens markeren. Het vorenstaande brengt met zich dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gedurende zijn dienstverband een te laag uurloon ontvangen heeft.

Voorts heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesteld dat zijn werkzaamheden en functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst aansluiten bij de werkomschrijving behorend bij de functienaam ‘Direct koerier internationaal geregeld vervoer’ en dat bij deze functienaam krachtens de cao per 1 januari 2013 een uurloon van € 10,72 en per 1 juli 2013 € 10,78 geldt. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft dit verder onweersproken gelaten, zodat de kantonrechter zal uitgaan van de juistheid van deze stelling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie].

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft eveneens niet naar behoren gemotiveerd weersproken dat art. 16 van de cao een aanvullende regeling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van de werkgever ex art. 7:629 BW bevat (100% loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid), zodat de kantonrechter eveneens van de juistheid van deze stelling zal uitgaan.

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft een berekening van het door hem nog te ontvangen loon (uitgesplitst naar jaar en maanden, aantal gewerkte dagen en uren) gemaakt en in het geding gebracht, waartegenover [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij conclusie van dupliek in reconventie slechts een alternatief urenoverzicht naar voren gebracht heeft. Op deze door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij conclusie van dupliek in reconventie overgelegde productie (urenoverzicht) zal geen acht geslagen worden. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] komt daar veel te laat mee op de proppen en schendt hiermee de eisen van een goede procesorde. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft, gezien de stand van zaken in de procedure, daarop niet meer kunnen reageren. Het had derhalve op de weg gelegen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] om deze stukken reeds aan de conclusie van antwoord in reconventie toe te voegen, zodat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] er bij conclusie van repliek in reconventie op had kunnen reageren. Het door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] pas in allerlaatste instantie ingebrachte urenoverzicht kan dan ook niet in de beoordeling van het geschil betrokken worden.

Gelet op het vorenstaande en het gegeven dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de berekening op de overige punten niet (althans onvoldoende gemotiveerd) betwist heeft, ligt het gevorderde bedrag van € 14.819,76 bruto aan te weinig ontvangen loon voor toewijzing gereed.

Ten aanzien van de verlofdagen heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesteld dat in 2013 21 vakantiedagen opgebouwd zijn, waarvan in mei 2013 vier dagen opgenomen zijn, en dat in 2014 tien (190/365 x 21 dagen) vakantiedagen opgebouwd zijn. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt na zijn ziekmelding op 23 juli 2013 geen dagen meer opgenomen te hebben.

De werkgever is in het licht van art. 7:641 lid 2 BW verplicht de administratie van de genoten en openstaande vakantiedagen bij te houden en de werknemer desgewenst inzage in deze administratie (zo nodig bewijs) te verschaffen (HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743).

Ten aanzien van een beweerd tegoed aan vakantiedagen liggen de stelplicht en de bewijslast bij de werknemer, maar bij betwisting van het door de werknemer gestelde tegoed zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens, die dan ook door de werkgever in het geding gebracht moeten worden.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] betwist het door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gestelde tegoed - volgens hem zijn alle verlofdagen opgenomen -, maar heeft deze betwisting in geen enkel opzicht onderbouwd aan de hand van uit zijn administratie blijkende (voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] controleerbare en voor de rechter toetsbare) gegevens. Deze nalatigheid brengt de kantonrechter tot het oordeel dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] het door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gestelde tegoed aan verlofdagen onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft. Dit brengt met zich dat de vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter zake van het uitbetalen van de vakantiedagen in volle omvang toegewezen kan worden.

De gevorderde afgifte van een gespecificeerd overzicht van de nabetalingen leent zich zonder meer voor toewijzing. De termijn zal gesteld worden op twee weken. De te verbeuren dwangsom zal vastgesteld worden op € 100,00 per dag en gemaximeerd worden op een totaalbedrag van € 1.000,00.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden tot betaling van de kosten van ook dit onderdeel van de procedure. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] worden begroot op € 600,00 (2 punten x € 300,00) aan salaris gemachtigde.