Uitspraken

In het tussenvonnis van 22 oktober 2014 is vastgesteld[eiser] (ten tijde van het wijzen van dat tussenvonnis) er over eens waren dat de beantwoording van de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap, dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die de Hoge Raad in het Van Tuinen-arrest heeft gegeven. Met zijn ter comparitie en bij repliek ingenomen stellingen komt W.G. Janssen terug op dit eerder ingenomen standpunt. Op het moment [eiser] Janssen zijn arbeidsovereenkomst met Beschut OZL aanging (19 oktober 2012), woedden er in ons land verhitte debatten over de vraag of en zo ja op welke wijze het ontslagrecht moest worden herzien. Eind 2012 was nog niet duidelijk dat de redactie van artikel 7:668a lid 2 BW zou komen te luiden zoals die uiteindelijk in de Wwz (en daarmee in het BW) terecht is gekomen. Sterker nog: het sociaal akkoord moest toen nog worden gesloten. Dit op 11 april 2013 gesloten sociaal akkoord vormde de basis voor het op 29 november 2013 bij [eiser]ingediende voorstel Wet werk en zekerheid. Ook was eind 2012 nog[eiser] de Wwz in werking zou treden. Uiteindelijk is dat voor het deel van de Wwz waarin het nieuwe artikel 7:668a lid 2 in het BW is opgenomen, 1 juli 2015 geworden. Deze ingangsdatum laat geen ruimte voor onduidelijkheid. De kantonrechter is daarom van oordeel dat in deze zaak geen grond bestaat te anticiperen op de bepalingen van de Wwz die op 1 juli 2015 in werking treden. Dit betekent dat er in casu getoetst zal worden aan de voorwaarden die de Hoge Raad in het Van Tuinen-arrest heeft gegeven en waarop partijen in de aanloop naar alsook op 19 oktober 2012 konden en moesten anticiperen.

Door Beschut OZL is niet weersproken dat in het geval van W.G. Janssen aan de eerste voorwaarde van het Van Tuinen-arrest is voldaan, zodat dit tussen partijen vaststaat. In het tussenvonnis van 22 oktober 2014 is dit ook reeds overwogen.

Wat betreft het banden-criterium stelt Beschut OZL zich op het standpunt dat er wel banden tussen Licom en Beschut OZL bestonden, maar dat die banden niet zodanig nauw waren dat zij in redelijkheid een toerekening van de bij Licom bestaande kennis over de geschiktheid van W.G. Janssen aan Beschut OZL rechtvaardigen. Van opvolgend werkgeverschap is in de ogen van Beschut OZL geen sprake, nu deze voorwaarde van het Van Tuinen-arrest niet is vervuld. Verder leidt Beschut OZL[eiser] Tuinen-arrest af dat indien wordt vastgesteld dat die nauwe banden niet bestaan, beoordeeld dient te worden of de nieuwe werkgever langs andere weg inzicht had in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer (Beschut OZL noemt dit: “eigen inzicht”). Beschut OZL komt tot de conclusie dat ook geen “eigen inzicht” van Beschut OZL in de hoedanigheden en geschiktheid van W.G. Janssen is komen vast te staan. Ook op deze[eiser] haar niet voldaan aan het Van Tuinen-arrest (en dus ook geen sprake van opvolgend werkgeverschap).

Ook de kantonrechter is van oordeel dat eerst dient te worden beoordeeld of aan het banden-criterium is voldaan en dat, indien dat niet het geval is, vervolgens moet worden beoordeeld of de nieuwe werkgever langs andere weg zelf inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer heeft verkregen. Partijen zijn in hun processtukken ook van deze “tweetrapsbenadering” uitgegaan.

Door Beschut OZL is bij conclusie van antwoord ingegaan op de oorspronkelijke selectiedoelstelling: het selecteren van cao-medewerkers[eiser] geschiktheid. Daartoe stelt Beschut OZL dat zij een lijst met daarop de persoonsgegevens, functie, loon en aantal werkuren van de 187 cao-medewerkers van Licom van de curatoren kreeg. Ter comparitie en bij dupliek heeft Beschut OZL gesteld dat het selectiecriterium op 15 oktober 2012 was dat de te selecteren mensen de juiste “mindset” moesten hebben (vanwege het concept van mensontwikkeling en de beweging van binnen naar buiten van de wsw’ers). De vraag of werknemers de juiste “mindset” hadden, komt volgens de kantonrechter neer op de vraag of de cao-medewerkers die voorheen bij Licom werkzaam waren, ook geschikt werden geacht voor een functie binnen WOZL althans Beschut OZL. Het resultaat van de selectie op
15 oktober 2012 was dat aan 65 mensen de juiste “mindset” voor een functie binnen WOZL althans Beschut OZL werd toegedicht. Alhoewel Beschut OZL stelt dat er – nadat op 18 oktober 2012 bekend werd dat het in dienst nemen van 115 cao-medewerkers een harde eis van de curatoren van Licom was – een knip moet worden gemaakt waardoor de selectie weer op “nul” begon, overtuigt die door Beschut OZL gestelde knip de kantonrechter geenszins. Immers, vaststaat dat er reeds in september 2012 een crisisteam was opgericht, dat werd bemenst door ambtenaren van in de WOZL deelnemende gemeenten. In dat crisisteam zaten in ieder geval dhr. Van den Ham, dhr. Pletzers, dhr. Hildebrand en mevr. Coninx van de gemeente Heerlen, dhr. Breed van de gemeente Landgraaf en mevr. Lamberts van de gemeente Brunssum. Ook dhr. F. Dijk (bestuurssecretaris WOZL) maakte deel uit van het crisisteam. Tussen partijen staat vast dat van de leden van dit crisisteam, dhr. Pletzers en dhr. Hildebrand vanaf het eerste selectiegesprek van 15 oktober 2012 bij de selectie van de nieuwe medewerkers voor WOZL althans Beschut OZL betrokken waren. Ook staat vast dat dhr. Pletzers en dhr. Hildebrand bij dit eerste selectiegesprek ondersteuning kregen van dhr. Schins en dhr. Extra (beiden voorzitter van een wsw-cliëntenraad[naam lid crisisteam 1]gedachte was dat[naam lid crisisteam 2]de heren Schins[naam lid crisisteam 3]en Extra vanwege [naam lid crisisteam 4] vervullen van die voorzittersrollen die gewenste [naam lid crisisteam 5] bij de selectie konden bieden. Verder [naam lid crisisteam 6] vast dat dhr. Robroek (partijen twisten [naam bestuurssecretaris WOZL]exacte functie binnen Licom, maar vaststaat dat hij een goed beeld had van de cao-medewerkers) op 17 oktober 2012 aan het [naam lid crisisteam 2] van deze vier[naam lid crisisteam 3]personen is toegevoegd. Partijen zijn het erover eens dat Robroek, juist vanwege het goede beeld dat hij van de cao-medewerkers van Licom had, aan het team [naam lid crisisteam 2] toegevoegd. Vanaf [naam lid crisisteam 3] oktober 2012 sloten ook dhr. Breed en mevrouw [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] bij het team[naam voorzitter wsw-cliëntenraad 2]aan. Het team dat volgens Beschut OZL met de “definitieve selectiemethodiek” op 18[naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1]oktober 2012[naam voorzitter wsw-cliëntenraad 2]tot 115 namen kwam (toen duidelijk werd dat 115 een harde eis van de curatoren was), bestond dus uit [naam werknemer Licom 1] teamleden Van den Ham, Pletzers, Schins en Extra, te weten dezelfde personen die reeds op 15 oktober 2012 65 cao-medewerkers van Licom geschikt hadden bevonden (de juiste “mindset” hadden toegedicht) voor een functie binnen WOZL althans Beschut[naam werknemer Licom 1]OZL. De selectieresultaten van dit team, waarvan het aantal leden steeds werd uitgebreid, kunnen zonder meer aan WOZL althans Beschut OZL worden toegerekend. Doelstelling van het team[naam lid crisisteam 5]was immers om[naam lid crisisteam 6]voor WOZL althans Beschut OZL geschikte medewerkers te selecteren uit de groep van voorheen voor Licom werkzame cao-medewerkers. Aldus moet ten aanzien van de 65 medewerkers die op 15 oktober 2012 de juiste “mindset” werd toegedicht, worden geoordeeld dat er[naam lid crisisteam 1]tussen [naam lid crisisteam 2] althans[naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1]Beschut OZL[naam voorzitter wsw-cliëntenraad 2]en Licom bestonden, dat het door de laatste op grond van haar ervaringen met die 65 werknemers verkregen inzicht in hun hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook aan WOZL althans Beschut OZL moet worden toegerekend. Kort gezegd: voor deze groep van 65 werknemers is aan het banden-criterium uit het Van Tuinen-arrest voldaan.

Er kan evenwel niet worden vastgesteld welke werknemers op die lijst van 65 werknemers stonden, nu dit noch door W.G. Janssen, noch door Beschut OZL is geconcretiseerd en door overlegging van die lijst is onderbouwd. Ter comparitie heeft de kantonrechter partijen erop gewezen dat het voor de beoordeling van belang zou kunnen zijn welke personeelslijst (met welke namen) op welk moment beschikbaar was. Ten aanzien van de lijst van 65 werknemers op 15 oktober 2012 is die duidelijkheid evenwel niet gegeven. Of W.G. Janssen op deze lijst van 65 werknemers stond, kan dus niet worden vastgesteld. Uit hetgeen hierna wordt overwogen, zal volgen dat die duidelijkheid niet alsnog door één van partijen verschaft dient te worden.

Tussen partijen is niet in geschil [eiser]oktober 2012 door de curatoren van Licom de harde eis werd gesteld dat 115 cao-medewerkers van Licom door WOZL in dienst moesten worden genomen. Beschut OZL heeft toegelicht hoe – in haar visie – de definitieve selectie na het bekend worden van die harde eis heeft plaatsvonden. Kort gezegd kwam die selectiemethode volgens Beschut OZL op het volgende neer: 62 cao-werknemers [eiser]af omdat zij behoorden tot bedrijfsonderdelen die niet door WOZL zouden worden overgenomen. Van de oorspronkelijke 187 cao-werknemers van Licom resteerden aldus 125 cao-werknemers (187 minus 62). Vervolgens werden 26 cao-werknemers uitgesloten op basis van functie (door Beschut OZL aangeduid als “njets”). Resultaat: 99 cao-werknemers bleven over (125 minus 26). Ten slotte moest er geplust worden (16 “opplussers”) om tot het aantal van 115 cao-medewerkers te geraken. Die 16 “opplussers” werden volgens
Beschut OZL geselecteerd op basis van functienoodzakelijkheid, in het licht van de wens de overgang te maken naar mensontwikkeling.

De selectiewijze van de 26 “njets” is voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap niet van belang, aangezien vaststaat dat WOZL met deze “njets” geen arbeidsovereenkomst is aangegaan. Datzelfde geldt uiteraard ook voor de 62 cao-werknemers die behoorden tot bedrijfsonderdelen van Licom die niet door
WOZL werden overgenomen (met uitzondering van de hierna te bespreken werknemers Savelkoul, Janssen, Ferfers en Smits).

Door Beschut OZL is gesteld dat het crisisteam (waartoe worden gerekend: dhr. Van den Ham, dhr. Pletzers, dhr. Hildebrand, mevr. Coninx, dhr. Breed, mevr. Lamberts en dhr. F. Dijk) geen inzage had in de digitale personeelsdossiers van Licom. Door Beschut OZL is daarentegen wel erkend (overweging 49 conclusie van dupliek) dat dhr. Schins toegang had tot de digitale personeelsdossiers. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat vast dat Schins en Extra reeds op 15 oktober 2012 waren toegevoegd aan het team van Pletzers en Hildebrand dat de eerste selectie ging verrichten. Alhoewel Beschut OZL betwist dat Schins die[naam werknemer Licom 2]personeelsdossiers [naam werknemer Licom 3] heeft[naam werknemer Licom 4]geraadpleegd, [naam werknemer Licom 5] met vorenstaande erkenning van Beschut OZL wel vast dat Schins de mogelijkheid heeft gehad om[naam lid crisisteam 1]personeelsdossiers van Licom[naam lid crisisteam 2]werknemers in te[naam lid crisisteam 3]zien vóórdat Licom[naam lid crisisteam 4]failleerde (dus [naam lid crisisteam 5] en met [naam lid crisisteam 6] oktober 2012).[naam bestuurssecretaris WOZL] kantonrechter is van doorslaggevend belang dat de nieuwe werkgever (Beschut OZL) toegang heeft gehad tot door de oude werkgever (Licom) verzamelde gegevens omtrent het[naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1]functioneren van de betrokken werknemers bij die oude werkgever. In de persoon van Schins heeft [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] althans [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 2] OZL die toegang gehad. De vraag of en zo ja op[naam lid crisisteam 2]welk moment[naam lid crisisteam 3]Schins (en daarmee WOZL althans Beschut OZL) daadwerkelijk van die digitale [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] gebruik heeft gemaakt, acht de kantonrechter verder niet relevant. Zoals prof. mr. W.H[naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1]A.C.M. Bouwens in zijn annotatie bij het Van Tuinen-arrest heeft betoogd (gepubliceerd in Ars Aequi december 2012), is voor toerekening aan de nieuwe werkgever “ten minste vereist dat de nieuwe werkgever toegang heeft (gehad) tot door de oude werkgever verzamelde gegevens omtrent het functioneren van de betrokken werknemer”. De kantonrechter onderschrijft dit oordeel. Waar het dus om gaat is dat[naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1]Schins de digitale personeelsdossiers van de Licom cao-medewerkers heeft kunnen inzien. Daarom moet worden geoordeeld dat tussen[naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1]WOZL althans Beschut OZL en Licom zodanige banden bestonden, dat het door Licom verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de Licom-werknemers in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan WOZL althans Beschut OZL nu WOZL althans Beschut OZL de mogelijkheid heeft gehad om het hier bedoelde inzicht per individuele cao-werknemer (onder wie ook de 16 “opplussers”) te verkrijgen. Samengevat: ook ten aanzien van de werknemers die niet behoorden tot de 65 werknemers met de gebleken juiste “mindset”, is aan het banden-criterium van het Van Tuinen-arrest voldaan.

Verder staat vast dat er op 24 oktober 2012 een aulabijeenkomst plaatsvond: een door de vakbond georganiseerde sessie voor Licom-medewerkers. Ook een delegatie van WOZL (waaronder Pletzers) was bij deze aulabijeenkomst aanwezig. Dat er gedurende die aulabijeenkomst onrust ontstond staat eveneens vast. Nadat op 26 oktober 2012 duidelijk was geworden dat vier personen het aanbod van WOZL om een arbeidsovereenkomst aan te gaan hadden afgewezen, moesten vier nieuwe medewerkers worden geselecteerd. Niet in geschil is dat Savelkoul en Janssen (door Beschut OZL aangeduid als Janssen, hetgeen niet door W.G. Janssen, de eisende partij in deze procedure, is[naam werknemer Licom 2]weersproken)[naam werknemer Licom 3]als [naam werknemer Licom 4] werker [naam werknemer Licom 5] Licom werkzaam waren en dat WOZL ervoor had gekozen om de afdeling waarbinnen zij werkten niet over te nemen. In ieder geval staat vast dat de hier bedoelde bedrijfsmaatschappelijk werker Janssen [naam lid crisisteam 2] dezelfde persoon is als W.G. Janssen die in deze procedure eisende partij is. Voor de conclusie dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, is toerekening van het door de opgevolgde werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht niet vereist, wanneer de nieuwe werkgever dat inzicht zelf[naam werknemer Licom 2]langs andere[naam werknemer Licom 3]weg heeft verkregen (aldus ook de[naam werknemer Licom 3]Raad in het Van [eiser]De kantonrechter laat de vraag of er sprake is van zodanige banden tussen de nieuwe en de vorige werkgever dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet worden toegerekend[naam werknemer Licom 3]aan de nieuwe werkgever, voor [eiser] WOZL heeft namelijk onweersproken gesteld dat de positieve invloed van de maatschappelijk werkers Savelkoul, Janssen en Ferfers tijdens de aulabijeenkomst aan Pletzers duidelijk was geworden. Op grond daarvan is de kantonrechter van oordeel dat dat WOZL langs andere weg (namelijk in ieder geval op die aulabijeenkomst waarbij een delegatie van WOZL aanwezig was) zelf inzicht heeft verkregen in de hoedanigheden en geschiktheid van voornoemde drie maatschappelijk werkers. Daarmee staat ten aanzien van – voor zover thans van belang – Ferfers vast dat ook aan de tweede voorwaarde van het Van Tuinen-arrest is voldaan, zodat de voorwaarden van het Van Tuinen-arrest zijn vervuld.

De vierde persoon die op 26 oktober 2012 alsnog door WOZL een arbeidsovereenkomst kreeg aangeboden (en dat aanbod accepteerde), [naam werknemer Licom 2] mevr[naam werknemer Licom 3] Smits.[naam werknemer Licom 4]Zij was bij Licom werkzaam[naam lid crisisteam 2]als medewerkster van het Bedrijfsbureau Talent. WOZL heeft gesteld dat zij onder meer van mevr. Meuwissen het advies kreeg om haar over te nemen, aangezien zij bekend stond als een “harde werker”. Saillant detail is overigens dat Smits thans nog steeds werkzaam is bij WOZL en dus niet viel in de groep die in augustus 2013 de[naam werknemer Licom 4]als opzegging aan te merken aanzegging van de arbeidsovereenkomst ontving. Anders dan WOZL heeft bepleit, getuigt de mededeling dat Smits bekend stond als “harde werker”, wel degelijk van inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van Smits. Inzicht dat door de vorige werkgever, Licom was verkregen,[naam werknemer Licom 5]en dat in redelijkheid moet worden toegerekend aan WOZL als nieuwe werkgever.

De conclusie uit het vorenstaande is dat in het geval van W.G. Janssen is voldaan aan het banden-criterium, aangezien hij behoorde tot:

- ófwel één van de niet nader geconcretiseerde [naam werknemer Licom 5] cao-werknemers van Licom die de juiste “mindset” (lees: geschikt werd bevonden voor een functie binnen WOZL althans Beschut OZL) werd toegedicht;

- ófwel één van de werknemers omtrent wie WOZL althans Beschut OZL de mogelijkheid heeft[naam werknemer Licom 5]gehad voorafgaand aan de indiensttreding het nodige inzicht te verkrijgen.