4.1.
Het gaat bij de beoordeling - naar het tot 1 juli 2015 geldende recht - van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst op de daarvoor gebruikte grond kennelijk onredelijk te achten is, om de opzegging zelf en de daarbij gehanteerde reden en slechts in afgeleide mate om het oordeel van het UWV over de voorgenomen opzegging in het kader van de toestemmingsprocedure ex art. 6 BBA. De UWV-procedure - meer speciaal de daarin gegeven toestemmingsbeschikking - kan zicht bieden op de zorgvuldigheid waarmee het (identieke) opzeggingsmotief door de bestuurlijke instantie UWV getoetst is.
4.2.
Gielen heeft in de UWV-procedure aan de opzegging bedrijfseconomische redenen die verband houden met haar toenmalige financiële situatie, ten grondslag gelegd.
De kantonrechter mag niet klakkeloos het oordeel van het UWV volgen, maar moet zelf beoordelen of de door Gielen gestelde bedrijfseconomische noodzaak tot het doen vervallen van arbeidsplaatsen (althans de arbeidsplaats van [eiseres] ) en vervolgens tot opzegging van de overeenkomst met [eiseres] er daadwerkelijk was. Aan een door het UWV geconstateerde bedrijfseconomische reden van voldoende gewicht kan echter ook weer niet zomaar voorbijgegaan worden.
4.3.
Uit de door [eiseres] bij exploot overgelegde winst- en verliesrekeningen van Gielen over 2011 en 2012 en de door Gielen bij antwoord overgelegde jaarrekening over 2013, blijkt de door Gielen gestelde bedrijfseconomische reden in voldoende mate . Het
e-mailbericht van drs. [naam accountant] , accountant van Gielen, onderstreept nog eens dat het met het bedrijf van Gielen niet goed ging en dat kostenbesparende maatregelen noodzakelijk waren. Daaruit blijkt ook dat bezuinigen op de personeelskosten min of meer een must was voor Gielen.
[eiseres] erkent de aanwezigheid van de gestelde bedrijfseconomische reden ook zélf in deze procedure - zij stelt daarover in het exploot dat de omzet in 2013 fors is afgenomen en wel met meer dan 1 miljoen euro’ - en zij weerspreekt ook niet de noodzaak voor Gielen om op personeelskosten te bezuinigen.
Desondanks is volgens haar sprake van een valse / voorgewende reden. Zonder in te gaan op het verschil tussen die twee van elkaar te onderscheiden categorieën concludeert de kantonrechter dat het een noch het ander rechtstreeks uit het betoog van [eiseres] in het licht van de betwisting van Gielen kan worden afgeleid. Met referte aan enige door [eiseres] bij repliek genoemde argumenten wordt dienaangaande als volgt overwogen:
- Gielen heeft ook al in de UWV-procedure duidelijk gemaakt dat de (meeste) werkzaamheden gehandhaafd zouden blijven doch voortaan door de eigenaren/directeuren verricht zouden gaan worden. In feite betekent dat dus een opheffing van de functie van [eiseres] , ook al wordt dat niet met zoveel woorden gezegd in de UWV-aanvraag. De kantonrechter vermag niet in te zien dat dit een verschil maakt voor de thans te verrichten beoordeling van de destijds bestaande feitelijke situatie van de onderneming en de betrokken werkneemster .
- [eiseres] noemt een aantal personen met wie Gielen een vaststellingsovereenkomst gesloten heeft, maar omdat Gielen niet aangetoond heeft dat die vertrokken zijn en evenmin duidelijk maakt in welke mate daarmee op personeelskosten bezuinigd is, is zij zich blijven afvragen of er een noodzaak bestond om (ook) de overeenkomst met haar op te zeggen.
Wat er ook zij van het al dan niet vertrekken van andere medewerkers (met vermoedelijk geheel andere functies en posities in de onderneming), de gedachtegang van Gielen - ‘de werkzaamheden van [eiseres] kunnen door de vennoten (in een besloten vennootschap: de aandeelhouders / bestuurders) worden verricht en dat levert weer een deel van de noodzakelijke besparingen op’ - is begrijpelijk. Dit behoort nu eenmaal tot de beleidsvrijheid die Gielen als ondernemer/onderneming toekomt. Gielen stelt dat zij objectief te werk gegaan is en dat wordt niet betwist.
- [eiseres] rept ook nog van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, maar werkt dit in het geheel niet uit. Zij leest in de conclusie van antwoord op pagina 4, tweede alinea dat door de opzegging van haar arbeidsovereenkomst, opzegging voor andere collega’s niet meer aan de orde zou zijn. Gielen schrijft echter: “Daarbij is het een misvatting van [eiseres] om te stellen dat door het ontslag van de collega’s ontslag voor [eiseres] niet meer aan de orde zou zijn”. En dat is dus precies het omgekeerde. Er zijn dus blijkbaar al collega’s ontslagen. [eiseres] zegt niet ten opzichte van wie/welke functie afgespiegeld had moeten worden en wijst zelfs niet op het bestaan van een met de hare vergelijkbare (uitwisselbare) functie in de onderneming.
- [eiseres] stelt ook nog dat Gielen op een goedkope manier van haar af heeft willen komen, maar dat is niet relevant in het kader van de vraag naar de werkelijke of verscholen reden van opzegging, maar ziet louter op de nog nader in de beoordeling te betrekken gevolgen daarvan.
4.4.
Het vorenstaande in onderlinge samenhang beschouwd, leidt tot de conclusie dat het beweerdelijk valse dan wel voorgewende karakter van de opzeggingsreden in de verste verte niet is komen vast te staan.
opzegging in strijd met opzegverbod
4.5.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat Gielen in verband met haar ziekte geen toestemmingsverzoek aan het UWV had mogen voorleggen en dat de UWV-toestemming ten onrechte verleend is. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
Op het moment dat Gielen de aanvraag verzond, had [eiseres] zich nog niet ziek gemeld. [eiseres] stelt niet hoe Gielen kon weten dat zij zich een dag of enkele dagen later ziek zou melden en dan ook nog precies op de dag dat het verzoek bij het UWV ontvangen zou worden. Geoordeeld wordt dat het Gielen te allen tijde vrijstond om een verzoek bij het UWV in te dienen. Het UWV mocht ondanks een eventueel door de werkgever in acht te nemen opzegverbod eveneens zonder enig wettelijk beletstel een beslissing nemen op het verzoek om toestemming tot opzegging. Het bestaan van een opzegverbod is voor het UWV geen reden om de gevraagde toestemming te weigeren.
Voor de daadwerkelijke opzegging ná de gegeven toestemming ligt de situatie anders. Gelet op de geldende jurisprudentie en de wetsgeschiedenis kan [eiseres] kan zich namelijk wel beroepen op het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW. Gielen kon dus niet zomaar gebruik maken van de door het UWV verleende toestemming. Gielen heeft [eiseres] bij brief van 15 mei 2014 (productie 3 bij exploot) laten weten de arbeidsovereenkomst - met inachtneming van één maand opzegtermijn - per 1 juli 2014 op te zeggen. Op 15 mei 2014 was [eiseres] echter nog niet arbeidsgeschikt. Zij is eerst met ingang van 25 juni 2014 door de Arbo-dienst weer volledig arbeidsgeschikt geacht voor haar werk, tegen welk oordeel niet geopponeerd is. Gielen hoefde zich op dat moment van herstel (wegens de geldingsduur van de afgegeven beschikking ) niet opnieuw tot het UWV te wenden met een verzoek, maar had de opzeggingsdaad tot 25 juni 2014 moeten opschorten in afwachting van de hersteldverklaring van [eiseres] . Rekening houdend met de wettelijke én contractuele opzegtermijn die in dezen één maand bedraagt, had Gielen dus op z’n vroegst de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2014 kunnen opzeggen.
Geoordeeld wordt dat de opzegging geschied is in strijd met het opzegverbod en daarom kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW. Op de schade die [eiseres] dientengevolge heeft geleden en voor zover die voor vergoeding in aanmerking komt, zal hieronder nader ingegaan worden.
gevolgencriterium en ontbreken vergoeding
4.6.
Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever, moet de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van de opzegging in onderlinge samenhang beschouwen en in aanmerking nemen.
Vooropgesteld wordt dat het enkele feit dat geen financiële tegemoetkoming aangeboden of betaald is, niet met zich brengt dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Hoe het uitblijven van een vergoeding bij een eerder - door [eiseres] niet aanvaard - voorstel van Gielen tot een minnelijke beëindiging moet leiden tot kennelijke onredelijkheid van de onderhavige opzegging, maakt [eiseres] niet duidelijk.
[eiseres] haalt op pagina 6 van de conclusie van repliek onder het kopje “Gevolgencriterium” een aantal zaken aan die zij ook al heeft aangehaald bij haar stelling dat er sprake is van een valse of voorgewende reden. De kantonrechter heeft dienaangaande onder 4.3. al het nodige overwogen en zal daar thans niet nog eens op ingaan.
Hoewel begrijpelijk is dat de gevolgen van de opzegging voor [eiseres] ingrijpend zijn geweest, is de kantonrechter op grond van de stellingen over en weer en gelet op alle omstandigheden, waaronder de leeftijd van [eiseres] , de duur van het dienstverband en haar perspectieven op de huidige arbeidsmarkt, afgewogen tegen het belang van Gielen bij de opzegging (de financiële resultaten van Gielen mede in aanmerking genomen) van oordeel dat de opzegging niet op deze grond als kennelijk onredelijk te kwalificeren is. [eiseres] verkeerde ten tijde van opzegging niet in een uitgesproken moeilijke of bijzondere positie die voorzieningen in de financiële of immateriële sfeer vergden om haar toekomst - voor zover die in het bijzonder gelegen was in het verwerven van inkomen door arbeid - veilig te stellen of te faciliteren.
schade wegens kennelijk onredelijke opzegging op moment van arbeidsverhindering ten gevolge van ziekte
4.7.
Het vorenstaande in onderlinge samenhang beschouwd, leidt tot de conclusie dat inderdaad sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging en wel omdat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] opgezegd is in strijd met het bijzondere opzegverbod ex art. 7:670 lid 1 BW.
Voor de berekening of schatting van de schade die [eiseres] daardoor geleden heeft, is het volgende van belang.
Partijen zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan voor 25 uur per week. Gielen heeft de omvang van de arbeidsduur bij schrijven van 13 december 2012 eenzijdig gewijzigd in
12 uur per week. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] daarmee expliciet akkoord gegaan is en dat de arbeidsovereenkomst op dat punt aangepast is, zodat moet worden uitgegaan van 25 uur per week. Voor een eventueel wettelijk vermoeden dat de omvang van de arbeidsduur inderdaad anders is dan de overeengekomen 25 uur, is - gelet op de tegenstrijdige stellingen van partijen op dit punt - geen plaats.
De schade van [eiseres] wegens kennelijk onredelijke opzegging bestaat in het gemis aan inkomsten over de maand juli 2015. Bij de berekening zal dus worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 25 uur per week.
[eiseres] heeft onweersproken gesteld dat haar loon gebaseerd op 25 uur per week en inclusief vakantiebijslag € 1.503,44 bruto per maand bedroeg. Omdat hoogst twijfelachtig is of [eiseres] een Duits recht op sociale uitkering voor diezelfde maand juli 2014 behoudt in geval van latere honorering van een (vervangende) loonaanspraak die op dezelfde periode ziet, past het niet om op het bedrag van € 1.503,44 bruto dat in beginsel de schadeomvang bepaalt, enigerlei aftrek toe te passen. Gielen zal veroordeeld worden om dit bedrag aan [eiseres] te betalen met rente zoals gevorderd.
schade uit onrechtmatige daad
4.8.
Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, blijkt dat het indienen van het verzoek bij het UWV niet als een onrechtmatige handeling van Gielen jegens [eiseres] kan worden aangemerkt, zodat de (uitsluitend) daarop stoelende vordering tot vergoeding van schade een deugdelijke grondslag ontbeert en afgewezen moet worden.
gefixeerde schadevergoeding
4.9.
Deze deelvordering zal eveneens worden afgewezen. Bij de bepaling van de schadevergoeding wegens kennelijke onredelijke opzegging is immers reeds rekening gehouden met de inkomstenderving over de maand juli 2014 die tevens de omvang van de gefixeerde schadevergoeding bepaalt. Daarenboven is vol te houden dat bij correcte inachtneming van het tijdelijk van kracht zijnde opzegverbod conversie van de aanvankelijk tegen 1 juli 2014 gedane opzegging plaatsgevonden zou hebben in een opzegging tegen 1 augustus 2014. Zou derhalve (en deswege) een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van (bruto) € 781,79 op dit onderdeel toegewezen zijn (zoals [eiseres] vorderde), dan zou de schadevergoeding die onder de noemer van art. 7:681 BW toegekend is, dienovereenkomstig verminderd moeten worden omdat dubbeltelling niet voor de hand ligt (zie overweging 4.5. in combinatie met 4.7.).
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
