vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/227716 / KG ZA 16-557
Vonnis in kort geding van 22 december 2016
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CPH CHEMICALS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres,
advocaat mr. F.D. Stibbe te Amsterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIBRANT B.V.,
gevestigd te Sittard,
gedaagde,
advocaat mr. D.J.F.F.M. Duynstee te Amsterdam.
Partijen zullen hierna CPH en Fibrant genoemd worden.
2 De feiten
2.1.
Fibrant (voorheen ‘DSM Fibre Intermediates B.V.’) is producent van onder meer ammoniumsulfaat. Ammoniumsulfaat wordt grotendeels verwerkt in kunstmest. Een klein deel van het ammoniumsulfaat wordt geproduceerd als technical ammoniumsulfaat (TAS) voor toepassing in de voedings-, veevoeder en farmaceutische industrie. CPH is een groothandel in chemische producten.
2.2.
Partijen hebben op 15 februari 2006 een zogenoemd Memorandum of Understanding ondertekend. Het Memorandum luidt onder meer als volgt:
‘DSM (..) has decided tot discontinue the marketing and sales of TAS;
(..)
-
Subject to the terms and conditions of this MOU, DSM undertakes to sell and transfer to CPH, and CPH undertakes to buy and take and accept from DSM, as per March 13, 2006, (the marketing and sale of) the total and existing DSM TAS business, however excluding the swap deal with [B], which DSM will continue to handle and address itself (the transferred business to be referred to as the ‘TAS Business”). (..)
-
As consideration for the transfer of the TAS Business, CPH undertakes to pay to DSM a running goodwill remuneration (..).
-
DSM shall continue the production of TAS at a reference annual output of 41 kt (including 8kt for [B]) till the moment the existing TAS crystallizer unit will be transformed (planning: end October 2007) or its use is in any way discontinued or substantially affected. DSM shall inform CPH not later than June 1, 2007 whether or not said transformation shall take place by the end of 2007, in order to enable CPH to inform its customers in due time and to arrange for alternative TAS supply, when needed.
-
DSM undertakes to sell and deliver to CPH, as CPH undertakes to buy and take from DSM (..) 33kt TAS per calendar year at an Ex Works Geleen price of €68/mt (..). This price is including goodwill as set out in section 2.above and fixed till end 2007. (..)
-
(..) The positive margin result (..) will be shared between Parties on a 50/50 basis. (..)
(..)
11. This MOU shall come into effect on March 13, 2006, and will remain in force as long as DSM is able to manufacture at least 33 kt TAS per calendar year in Geleen, or unless previously terminated in accordance with its provisions. DSM is entitled to terminate this MOU, without liability for DSM, upon the occurrence of the situations described in Section 3 and this Section 11. Either party is entitled, without any liability or form of compensation being due, to terminate this MOU with at least an 18 months prior written notification to the other party, taking effect by the end of a calendar year.’
2.3.
Partijen hebben vervolgens uitvoering aan het Memorandum gegeven. De afnemers van TAS zijn op enig moment ervan in kennis gesteld dat Fibrant de productie van TAS zou beëindigen tegen het einde van oktober 2007. Nadat diverse afnemers daartegen bezwaar hadden gemaakt, heeft Fibrant in november 2007 aan CPH meegedeeld dat zij haar besluit tot beëindiging zou heroverwegen en dat zij het voornemen had de productie voort te zetten tot eind 2008. Eind 2008 heeft Fibrant besloten om TAS te blijven produceren.
2.4.
In januari 2009 hebben partijen afspraken gemaakt in afwijking van het Memorandum. De afspraken hielden (onder meer) in: een andere margeverdeling (60/40), een geïndexeerde prijs, het vervallen van het minimum van de te leveren en af te nemen TAS, geen (afzonderlijke) vergoeding voor goodwill meer en wederzijdse exclusiviteit. Partijen hebben daarna (verder) onderhandeld over een nieuwe (distributie)overeenkomst, maar daarover is geen overeenstemming bereikt. In januari 2011 is de prijs van TAS opnieuw verhoogd.
2.5.
Bij brief van 29 juni 2011 hebben [naam 1] en [naam 2] op briefpapier van DSM Acrylonitrile B.V. aan CPH het volgende meegedeeld:
‘In the beginning of 2009, we have expressed to you our desire to terminate the Technical Ammonium Sulphate (TAS) Memorandum of Understanding, dated February 15th 2006 (the “Agreement”), because the contractual basis is not in line with DSM’s current contract requirements.
Although we have started TAS renegotiations in parallel to the Cyclohexanone contract, we stalled TAS renegotiations while finalizing the renewed Cyclohexanone Distributorship Agreement in December 2010.
Since we have never formally terminated the current applicable TAS Agreement, and in light of the current evaluation of our TAS business approach, we hereby terminate the above mentioned Agreement, in accordance with article 11. The termination will come into effect as of December 31st 2012.’
2.6.
CPH heeft vervolgens bij brief van 24 augustus 2011 aan DSM Acrylonitrile B.V. onder meer meegedeeld:
‘Uw opzeggingsbrief hebben op 1 juli 2011 wij ontvangen. (..)
Volgens de overeenkomst moet de opzegging tegen het eind van het jaar geschieden en dient er een opzeg termijn van tenminste 18 maanden te worden gehanteerd. Onze juristen hebben ons geadviseerd, dat de opzegging te laat bij ons is binnengekomen en derhalve niet rechtsgeldig tegen 31 december 2012 is opgezegd. Bovendien is de opzegging gedaan door een vennootschap die geen partij is bij de TAS overeenkomst en ook om die reden is de opzegging tegen 31 december 2012 geen rechtsgeldige opzegging en kan hij ook als zodanig niet door ons worden geaccepteerd.’
2.7.
De samenwerking is nadien voortgezet. Ook de onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst zijn doorgegaan. Fibrant is op enig moment begonnen met de bouw van een nieuwe fabriek, de Next Generation Sulfafabriek (NGS). Deze fabriek is geschikt voor de productie van gecertificeerd ammoniumsulfaat (CAS, certified ammonium sulphate), met name voor toepassing in de veevoeder- en farmaceutische industrie. De certificering ziet (onder meer) op GMP+-, FSA- en ISO-eisen.
2.8.
In februari 2014 hebben partijen enkele nieuwe commerciële afspraken gemaakt, waaronder een hogere prijs.
2.9.
CPH heeft in 2015 een omzet in TAS behaald van ongeveer € 3,7 miljoen. Dat is ongeveer drie procent van haar totale jaaromzet.
2.10.
Fibrant heeft de NGS in maart 2016 in gebruik genomen.
2.11.
Bij brief van 30 juni 2016 heeft Fibrant aan CPH onder meer meegedeeld:
‘Over three years have passed and we regret to conclude that we have not been able to find agreement on any key aspect of a new distribution model (e.g. transfer price, volumes, term, exclusivity). In fact, it seems that we have a complete different perception of the way that TAS should be marketed. These differences will even grow as it is our intention to produce TAS that will be certified, so called Certified Ammonium Sulfate (CAS) that has specifically been designed for the food- and pharma industries.
On june 29th 2011 we already announced to terminate the then existing memorandum of understanding (MoU) based on article 11 of that MoU. Article 11 provides us the right to do so without any form of liability or compensation. Although we still would prefer - and will continue to search for - a new way of cooperation with CPH, we see ourselves now urged to find alternative marketing and distribution options for as well CAS as our TAS. One of the options could be a new co-operation with CPH for specific market segments.
We believe it is our mutual interest to mitigate the consequences for our customers as much as possible. Hence we like to meet you as soon as possible in order to discuss future co-operation options and to ensure a smooth hand-over of the existing business.’
2.12.
Bij brief van 7 juli 2016 heeft CPH bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de samenwerking en zich op het standpunt gesteld dat de business van sales and marketing of TAS haar toebehoort.
2.13.
Bij brief van 30 september 2016 heeft Fibrant aan CPH onder meer meegedeeld dat zij per 1 april 2017 zal beginnen met de rechtstreekse levering van TAS aan haar klanten.
3 Het geschil
3.1.
CPH vordert na wijziging van eis, samengevat, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.
-primair: Fibrant zal veroordelen om de overeenkomst van 15 februari 2006 na te komen totdat deze rechtsgeldig is beëindigd,
-subsidiair, voor het geval Fibrant de overeenkomst eerder kan beëindigen dan per 31 december 2018: Fibrant zal veroordelen om de overeenkomst na te komen tot de datum van beëindiging,
-meer subsidiair: Fibrant zal veroordelen om de bij brief van 30 september 2016 opgezegde duurovereenkomst na te komen tot en met 31 december 2018,
2.
-primair: Fibrant zal verbieden om TAS aan klanten van CPH of derden te verkopen en te leveren, en deze klanten of derden te benaderen voor marketing- of salesdoeleinden,
-subsidiair: Fibrant dat zal verbieden gedurende de looptijd van de overeenkomst,
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag respectievelijk per keer dat Fibrant handelt in strijd met dit vonnis,
althans een beslissing zal geven die de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden juist en rechtvaardig acht,
met veroordeling van Fibrant in de kosten van het geding.
3.2.
Fibrant voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4 De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1
CPH stelt zich op het standpunt dat Fibrant gebonden is aan het Memorandum en om die reden TAS niet rechtstreeks aan klanten kan verkopen en leveren. Het voornemen van Fibrant om dat per 1 april 2017 wel te doen, maakt dat CPH een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen.
4.2.
CPH heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de overeenkomst die is neergelegd in het Memorandum nog niet rechtsgeldig is beëindigd. Volgens Fibrant is het Memorandum niet meer van kracht.
4.3.
Fibrant heeft aangevoerd dat het Memorandum een intentieverklaring inhoudt. Voor zover zij daarmee heeft willen zeggen dat geen sprake is van een overeenkomst waaruit voor haar verplichtingen voortvloeien, verwerpt de voorzieningenrechter dit betoog. Het betoog is onvoldoende toegelicht, gelet op de aard van de in het Memorandum neergelegde afspraken en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven.
4.4.
Volgens Fibrant is de in het Memorandum neergelegde overeenkomst al in of na 2009 beëindigd en vervangen door andere afspraken. De voorzieningenrechter ziet vooralsnog onvoldoende aanwijzingen voor de juistheid van dat standpunt. De andere afspraken waarop Fibrant heeft gewezen, betreffen wijzigingen van onderdelen van die overeenkomst of vullen die overeenkomst aan. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat partijen daarmee hebben beoogd een andere overeenkomst in de plaats te stellen van de overeenkomst van 2006, zijn niet of niet voldoende aannemelijk geworden. Dat sluit ook niet aan op de werkelijkheid dat partijen in en na 2009 voortdurend maar vergeefs in onderhandeling zijn geweest over een nieuw te sluiten overeenkomst. Bovendien is Fibrant er in 2011 kennelijk van uitgegaan dat de overeenkomst van 2006 moest worden opgezegd en in 2016 heeft zij nog naar die opzegging verwezen. De conclusie is dat Fibrant zich voor het beëindigen van de overeenkomst moest houden aan wat zij in de overeenkomst daarover met CPH had afgesproken.
4.5.
Fibrant heeft in dat verband bepleit dat de overeenkomst is beëindigd door opzegging.
Fibrant heeft daarvoor in de eerste plaats gewezen op de brief van 29 juni 2011, waarin is meegedeeld dat de overeenkomst werd beëindigd per 31 december 2012 (zie 2.5). Uit de stellingen van partijen blijkt echter dat zij hun samenwerking na 31 december 2012 zonder (wezenlijke) inhoudelijke wijziging hebben voortgezet. Het is daarnaast niet aannemelijk geworden dat Fibrant in die periode CPH duidelijk heeft gemaakt dat die samenwerking op een andere grondslag dan de overeenkomst plaatsvond. Uit de stukken maakt de voorzieningenrechter op dat Fibrant pas medio 2016 (zie 2.11) een beroep op de opzegging heeft gedaan. Partijen hebben dus kennelijk geen gevolg gegeven aan de opzegging. Onder die omstandigheden heeft CPH redelijkerwijs mogen aannemen dat de overeenkomst niet was beëindigd. Fibrant komt daarom geen beroep op de opzegging toe.
4.6.
Fibrant heeft daarnaast aangevoerd dat de overeenkomst is opgezegd op de voet van artikel 11 in samenhang met artikel 3 van de overeenkomst, door de ingebruikname van een nieuwe TAS-kristallisator. Van een opzegging om die reden is echter niet gebleken. Bovendien zag artikel 3, zoals volgt uit de bewoordingen van dat artikel en de stellingen van Fibrant, op de situatie waarin Fibrant de productie van TAS zou beëindigen. Die situatie is sinds eind 2008 niet meer aan de orde (zie 2.3).
4.7.
Fibrant heeft verder gewezen op haar brief van 30 juni 2016 (zie 2.11). In de brief valt te lezen dat Fibrant de samenwerking met CPH wenst te beëindigen. Blijkens de brief van CPH van 7 juli 2016 (zie 2.12) heeft CPH dat ook zo begrepen. Artikel 11 van de overeenkomst geeft Fibrant het recht om de overeenkomst te beëindigen. Dat artikel vereist een mededeling van de beëindiging die 18 maanden aan de beëindiging voorafgaat en bepaalt dat de beëindiging plaatsvindt tegen het einde van een kalenderjaar. Er moet dus vooralsnog van worden uitgegaan dat de overeenkomst eindigt per 31 december 2017.
4.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Fibrant tot en met 31 december 2017 haar verplichtingen uit de overeenkomst, zoals later gewijzigd, moet nakomen. De vordering van CPH onder 1, subsidiair, is toewijsbaar.
4.9.
Gelet op de overeengekomen exclusiviteit mag Fibrant in de periode tot en met 31 december 2017 niet rechtstreeks TAS verkopen en leveren aan andere partijen dan CPH (met uitzondering van partij [B], genoemd in artikel 1 van de overeenkomst). In zoverre is toewijsbaar wat CPH heeft gevorderd onder 2, subsidiair.
4.10.
CPH verlangt daarnaast dat Fibrant ook na het einde van de overeenkomst niet rechtstreeks TAS zal verkopen en leveren aan anderen dan CPH, althans niet zonder betaling van een redelijke vergoeding, zoals CPH bij pleidooi heeft verklaard.
4.11.
Wat CPH wil, is het voorkomen van concurrentie door Fibrant, zo lang Fibrant haar geen vergoeding betaalt. Het enkele feit dat CPH bij het begin van de overeenkomst een vergoeding heeft betaald voor goodwill, geeft haar echter niet het recht om Fibrant te beletten na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst met haar in concurrentie te treden door rechtstreeks aan klanten TAS te verkopen en te leveren. Partijen hebben in de overeenkomst uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid de overeenkomst te beëindigen, zelfs ‘without any liability or form of compensation’. Vast staat verder dat zij geen non-concurrentiebeding zijn overeengekomen in geval van beëindiging van de overeenkomst.
In de contractuele relatie tussen partijen kan dan ook geen grondslag worden gevonden voor een aanspraak van CPH op non-concurrentie die verder gaat dan de duur van de overeenkomst. Bijkomende omstandigheden die maken dat Fibrant, los van de overeenkomst, zal handelen in de strijd met de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid door de concurrentie met CPH aan te gaan, zijn vooralsnog niet of niet voldoende aannemelijk gemaakt. De vordering onder 2, primair, is daarom niet toewijsbaar. Of en in hoeverre CPH nog enige aanspraak heeft op vergoeding, behoeft in dit kort geding niet te worden beslist.
4.12.
Partijen zijn het erover eens dat het noodzakelijk en wenselijk blijft dat Fibrant gedurende de resterende duur van de overeenkomst contact met klanten van CPH kan hebben, zoals Fibrant ook in het verleden heeft gehad. Die contacten betreffen voornamelijk de aard van het product, het productieproces en de kwaliteit van het product. Het is echter wel in discussie of Fibrant zich moet onthouden van contact met klanten van CPH of anderen dat betrekking heeft op verkoop en levering van TAS in de periode na het einde van de overeenkomst.
4.13.
Fibrant mag gedurende de resterende duur van de overeenkomst niet rechtstreeks aan andere partijen dan CPH TAS verkopen en leveren. Daaruit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet worden afgeleid dat Fibrant geen afspraken met klanten mag maken over verkoop en levering in de periode daarna. Integendeel, de vrijheid van Fibrant om na het einde van de overeenkomst TAS rechtstreeks aan andere partijen dan CPH te verkopen en te leveren, brengt mee dat zij en potentiële klanten zich daarop moeten kunnen voorbereiden en vóór het einde van de overeenkomst met elkaar daarover moeten kunnen spreken en afspraken moeten kunnen maken die betrekking hebben op de periode vanaf het einde van de overeenkomst. De voorzieningenrechter laat dan nog in het midden dat een onderscheid naar de aard van de contacten in de praktijk ook nauwelijks werkbaar lijkt en naar verwachting een bron van conflicten zal opleveren. Wel mag van beide partijen, dus ook in de contacten met (potentiële) klanten, worden verwacht dat zij zich tijdens de resterende duur van de overeenkomst jegens elkaar blijven gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid en daarbij rekening houden met elkaars belangen.
4.14.
De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Fibrant zich zal houden aan haar verplichtingen uit de overeenkomst gedurende de periode tot en met 31 december 2017 en dus niet per 1 april 2017 rechtstreeks aan andere partijen dan CPH (behoudens partij [B]) TAS zal verkopen en leveren. Er zal daarom geen dwangsom worden opgelegd.
4.15.
Fibrant zal worden veroordeeld om, kort gezegd, de overeenkomst na te komen tot en met 31 december 2017 en het zal haar worden verboden om tot die datum rechtstreeks aan andere partijen dan CPH (behoudens partij [B]) TAS te verkopen en te leveren. De vorderingen zullen voor het overige worden afgewezen.
4.16.
Aangezien beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Fibrant om gedurende de periode tot en met 31 december 2017 de overeenkomst van 15 februari 2006, zoals later gewijzigd en aangevuld, onverkort en te goeder trouw na te komen;
5.2.
verbiedt, uitvoerbaar bij voorraad, Fibrant om gedurende de periode tot en met 31 december 2017 direct of indirect TAS te verkopen en leveren buiten CPH om aan andere partijen dan CPH (behoudens partij [B]);
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2016.1
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
