RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: C/03/222700 / HA RK 16/142
MD
Beschikking van 18 augustus 2016
[verzoeker]
,
wonend aan de [adres] ,
[woonplaats] ,
verzoekende partij,
advocaat mr. S.G.J. Habets,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FPI Holding company b.v.,
gevestigd en kantoorhoudend te Heerlen,
verwerende partij,
advocaat mr. J.J. Margry.
Partijen zullen hierna [verzoeker] en FPI genoemd worden.
2 De feiten
2.1.
Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken en voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende vast.
2.2.
FPI is een 100% dochtervennootschap van het Amerikaanse Free-Flow Packaging International Inc. en is onderdeel van de Free-Flow Packaging groep (FPI-groep). FPI Holding Company is de houdster- en financieringsmaatschappij van de in Europa gevestigde werkmaatschappijen, te weten FP International B.V., FP Nederland B.V. en Flo-Pak B.V. Deze werkmaatschappijen produceren verpakkingsmaterialen (meer in het bijzonder “loose fill” verpakkingsmateriaal).
2.3.
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 1 juni 2006 krachtens op 26 april 2006 getekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij FPI in dienst getreden als financieel directeur Europa.
2.3.1.
Art. 9 “Opzegging” van die arbeidsovereenkomst luidt:
“Zowel werkgever als werknemer kunnen deze arbeidsovereenkomst schriftelijk opzeggen met inachtneming van de wettelijke bepalingen en een opzegtermijn van 1 maand. De arbeidsovereenkomst kan slechts tegen het einde van enige kalendermaand worden opgezegd”.
2.3.2.
Art. 11 Concurrentiebeding van die arbeidsovereenkomst luidt:
“De werknemer verplicht zich gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband niet in een vergelijkbare functie te zullen gaan werken bij, of als consultant voor, een concurrent van FP International B.V. in een van de landen behorende tot de Europese Unie. Zulks op straffe van een direct opeisbare boete van Euro 2000,- per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van Euro 100.000,-. Dit laat onverlet het recht van de werkgever de werkelijke schade op werknemer te verhalen”.
2.3.3.
Deze arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 juni 2007 aangegaan voor onbepaalde tijd, blijkens een op 25 mei 2007 door partijen ondertekende “supplement to employment contract”.
2.3.4.
Op 22 juni 2009 zijn partijen, eveneens in een “supplement to employment contract”, overeengekomen dat employer (FPI) en employee ( [verzoeker] ) de voorwaarden van art. 9 aldus wijzigen dat:
“- The period of termination will be increased from 1 months to 2 months.
- All other terms and conditions in the employment contract remain unchanged [arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2006 inclusief supplement met ingang van 1 juni 2007]”.
2.4.
Met ingang van 1 januari 2014 is [verzoeker] de functie van Vice President Business Operations gaan vervullen. Daartoe hebben partijen op 14 januari 2014 een “supplement arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd getekend”. In dit supplement is bepaald dat alle overige bepalingen die in de bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen, ongewijzigd en onverminderd van toepassing blijven.
2.5.
In december 2014 is [verzoeker] benoemd tot Vice President European Operations ad interim. Na een (succesvolle) interim-periode van zes maanden is [verzoeker] definitief benoemd tot Vice President European Operations, zoals werd aangekondigd in de brief van 8 december 2014 van [naam Vice President Human Resource] (Vice President Human Resource) aan [verzoeker] . Blijkens die brief ontving [verzoeker] , indien de interim-periode succesvol werd afgerond, een loonsverhoging van 13,3,% (van € 150.000,-- naar € 170.000,-- bruto per jaar) en een verbeterde bonusregeling: “In addition, your annual bonus will now be based on the Global Bonus Plan at te Vice-President level which is 25%. Thus, you bonus potential for FY 2015 will be € 37,500”.
2.6.
Met ingang van 1 januari 2015 is [verzoeker] benoemd tot statutair bestuurder van FPI, FP International B.V., FP Nederland B.V. en Flo-Pak B.V. Dit is op 18 juni 2015 in het handelsregister van de KvK ingeschreven.
2.7.
Als productie 4 bij verzoekschrift is een organogram van de FPI-groep overgelegd, waaruit de volgende management structuur blijkt:
a. a) een wereldwijd corporate management team bestaande uit [naam CEO] (CEO), [naam CFO] (CFO), [naam CTO] (CTO) en [naam Vice President Human Resource] (Vice President, Human Resources) (gezamenlijk, het CMT); en
b) een Europees leadership team dat – indertijd – bestond uit [verzoeker] (Vice President European Operations), [naam Director EMEA Finance & Control] (Director EMEA Finance & Control [de functie die [verzoeker] uitoefende voordat hij met ingang van 1 januari 2014 gepromoveerd werd tot Vice President Business Operations Europe], [naam Vice President of EMEA Sales & Marketing] (Vice President of EMEA Sales & Marketing), [naam Director of EMEA Service] (Director of EMEA Service), [naam Director Operations] (Director Operations), [naam Manager Engineering] (Manager Engineering) en [naam Manager Human Resources] , (Manager Human Resources) (gezamenlijk, het ELT).
2.7.1.
In deze structuur legt het ELT verantwoording af aan het CMT over de activiteiten van de FPI-Groep in Europa. De Vice President European Operations is de eindverantwoordelijke voor de Europese activiteiten van de FPI-groep. [verzoeker] voerde vanuit zijn functie het ELT aan en diende het CMT op de hoogte te houden van de ontwikkelingen van de FPI-groep in Europa.
2.8.
Tijdens een vergadering van het ELT op 14 december 2015 is (in ieder geval) aan de orde gekomen dat de openstaande vorderingen waren toegenomen en dat er maatregelen moesten worden genomen om de debiteurenstand te verlagen.
2.9.
Medio februari 2016 overleed de vader van [verzoeker] . Gedurende tien dagen was [verzoeker] hierdoor niet aanwezig op kantoor.
2.10.
In de periode van 7 maart 2016 tot en met 11 maart 2016 was het CMT in Nederland voor operationele reviews. Diverse leden van het CMT hebben gezamenlijk dan wel afzonderlijk gesprekken gevoerd met afzonderlijke leden van het ELT en ook met andere werknemers van FPI. Op 10 maart 2016 heeft het CMT een vergadering met [verzoeker] gehad.
2.11.
In navolging op de vergadering van 10 maart 2016 heeft [verzoeker] op 13 maart 2016 een e-mailbericht aan [naam CEO] gestuurd. [naam CEO] heeft diezelfde dag geantwoord door in rood te reageren op de opmerkingen die [verzoeker] in zijn e-mailbericht heeft gemaakt.
2.12.
Op 16 maart 2016 hebben [verzoeker] , [naam Vice President Human Resource] en [naam CEO] gesproken over het e-mailbericht van [verzoeker] van 13 maart 2016. Een gespreksverslag daarvan is overgelegd. Op 17 maart 2016 heeft een nieuwe vergadering tussen hen plaatsgevonden, waarvan eveneens een gesprekverslag is overgelegd.
2.13.
Op 22 maart 2016 heeft [verzoeker] wederom een e-mailbericht gestuurd aan [naam CEO] . [naam CEO] heeft daarop nog dezelfde dag per e-mailbericht gereageerd (reacties [naam CEO] puntsgewijs in rood weergegeven).
2.14.
Op 30 maart 2016 heeft [verzoeker] een derde e-mailbericht aan [naam CEO] gestuurd. [naam CEO] heeft op 1 april 2016 per e-mail gereageerd, waarin hij aangeeft dat hij in een persoonlijk gesprek met [verzoeker] en [naam Vice President Human Resource] op 12 april 2016 in Heerlen wil verder praten,
e-mail lijkt hem daarvoor niet geschikt.
2.15.
Op 7 april 2016 heeft [naam Vice President Human Resource] ter voorbereiding op het gesprek op 12 april 2016, een video-call gehad met [verzoeker] . Tijdens deze video-call is (in ieder geval) een “vertrekplan” van [verzoeker] bij FPI aan de orde gekomen.
2.16.
[naam Vice President Human Resource] en [naam CEO] zijn op 11 april 2016 naar Nederland gevlogen en hebben op 12 april 2016 een gesprek gehad met [verzoeker] over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden kan worden beëindigd (en ook zijn statutair bestuurderschap). Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
2.17.
Bij brief van 12 april 2016 (die door [verzoeker] is ontvangen) is [verzoeker] uitgenodigd om zijn raadgevende stem uit te brengen over het voorgenomen besluit van de aandeelhouders om [verzoeker] als bestuurder van FPI, FP International B.V., FP Nederland B.V. en Flo-Pak B.V. op 29 april 2016 te ontslaan. Tevens zijn de overige bestuurders van de verschillende vennootschappen in de gelegenheid gesteld om hun raadgevende stemmen uit te brengen over dit voorgenomen besluit van de aandeelhouder. De redenen van dit voorgenomen besluit die in de uitnodigingbrief van 12 april 2016 zijn genoemd, luiden als volgt:
“- Uncollected debts: In December 2015 it was brought to the attention of the Director Finance and Control, EWA in a weekly European Leadership Team meeting that approximately EUR 1,900.000 of customer accounts were uncollected (some being in excess of 360 days). Instead of informing the existence to the management team you urged the Finance Director not to disclose the uncollected debt to the executive management team. This is - especially given the significant amount of the uncollected debts - unacceptable.
- Disturbed working relationship: A different opinion exists as to the manner in which your position must be performed. Reference is made to the several e-mails that have been sent in March 2016 between you and Mr. [naam CEO] . This led eventually to a disturbed working relationship”.
2.18.
Op 20 april 2016 heeft [naam CEO] aan de Ondernemingsraad (OR) van FPI international B.V. en Flo-Pak B.V. ex art. 30 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) advies gevraagd inzake het voorgenomen besluit tot ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder van voormelde bv’s. In zijn vergadering van 25 april 2016 heeft de OR deze adviesaanvraag besproken. Diezelfde dag heeft de OR het volgende schriftelijke advies gegeven:
“1. Beoordelingscriteria
Om tot een weloverwogen oordeel te kunnen komen heeft de ondernemingsraad de volgende criteria als uitgangspunten gesteld om uw voornemen en de gevolgen daarvan te toetsen:
- Is er een toezegging gedaan binnen welk tijdstip dit vereffend dient te zijn.
- Is bestuurder [ [verzoeker] ] gehoord door de AvA of RvC.
- Zijn er duidelijke tekenen van niet loyaal handelen.
- De beoordeling is geschied aan de hand van bijgevoegde brief.
2 Oordeel en conclusie
Op grond van bovenstaande komt de ondernemingsraad tot het volgende oordeel en conclusie:
- Bestuurder [ [verzoeker] ] heeft misschien niet volgens verwachting gehandeld maar is altijd loyaal geweest jegens de organisatie. Heeft tijdens zijn bestuursfunctie de organisatie structureel naar een hoger niveau getild. Dit proces heeft hij nog niet kunnen volmaken.
Advies van de ondernemingsraad
De ondernemingsraad geeft u dientengevolge het volgende advies over uw voornemen:
- Het voorgenomen ontslag nog maal te herzien.
- Mocht het ontslag toch een feit zijn dan adviseert de OR om schriftelijk aan te geven wie verantwoordelijk is voor welke taken die door de bestuurder werden uitgevoerd.”
Bij brief van 29 april 2016 heeft [naam CEO] gereageerd op het advies van de ondernemingsraad.
2.19.
Bij brief van 26 april 2016 heeft [verzoeker] van zijn raadgevende stem gebruik gemaakt.
2.20.
Op 29 april 2016 is [verzoeker] buiten vergadering door de aandeelhouder ontslagen als statutair bestuurder van FPI, FP International B.V., FP Nederland B.V. en Flo-Pak B.V. Het besluit van de aandeelhouder is als productie 19 bij verweerschrift overgelegd en luidt:
“(…)
Decision Shareholders Companies
The shareholder of the Companies has received your point of view and advisory vote in respect of your contemplated dismissal as managing director (statutair bestuurder) and the termination of your Employment Agreement on 26 April 2016 (the Advisory Vote). The shareholder of the Companies has considered the content of the Advisory Vote. Unfortunately this has not changed the position of the shareholder of the Companies in respect of your dismissal as managing director (statutair bestuurder) and the termination of your Employment Agreement due to the following reasons.
In general, we note that your remark that the motivation in respect of the uncollected debts of EUR 1,900,000 for the intended dismissal is unclear is not correct. As indicated in the letter, the fact that there are uncollected debts of EUR 1,900,000 outstanding for which you urged the Finance Director not to disclose the uncollected debts to the executive management team is unacceptable. We do not understand why this would be unclear. Furthermore, given the fact that in your Advisory vote you (extensively) elaborate on the issue indicates that it was not unclear for you either.
The content of your Advisory Vote does not change the view of the shareholder of the Companies. You do not give an explanation for the fact that you urged the Finance Director not to disclose the uncollected debts to the shareholder of the Companies. The mere statement that this is simply not true is not convincing. Especially as [naam Director EMEA Finance & Control] , Director, Finance & Control, and [naam Vice President of EMEA Sales & Marketing] , Vice-President, Sales & Marketing, have indicated that you actually did urge the Finance Director not to disclose the uncollected debts to the Finance Director. This culpable behaviour qualifies as a reasonable ground within the meaning of article 7:669 sub 3 under e of the Dutch Civil Code.
Furthermore, the shareholder of the Companies is quite surprised about your statement that you are of the opinion that the employment relationship is not disturbed. In the past, Mr. [naam CEO] as representative of the shareholder of the Companies indicated in a constructive manner the specific areas that you should improve in your performance. Your reaction to the constructive feedback was of such nature that eventually the employment relationship is disturbed. The shareholder of the Companies is especially surprised of your remark as during the video conference meeting on Thursday, April 7th, with [naam Vice President Human Resource] , you indicated that you are of the opinion that the employment relationship is disturbed and that we should perhaps provide you with a settlement proposal to terminate the employment relationship. The disturbed employment relationship qualifies as a reasonable ground within the meaning of article 7:669 sub 3 under g of the Dutch Civil Code.
In addition, if you are of the opinion that it is acceptable not to disclose significant uncollected debts of the Companies to the shareholder of the Companies there is a difference in opinion between you and the shareholder in respect of how the Companies should be managed that is of such nature that it can no longer be reasonable expected to continue your employment. This qualifies as a reasonable ground within the meaning of article 7:669 sub 3 under h of the Dutch Civil Code.
For completeness sake we note that we have investigated whether there are alternative positions available within the Companies. This is however not the case.
Furthermore, we would like to stress that during the process we have in a very diligent manner complied with your request and provided you with several options. In this respect we have offered you the possibility of outplacement in combination with a work-to-work package to mitigate the effects and ensure a smooth transition for you to a new job opportunity. Unfortunately, it turned out that you were mainly looking for a package that would entitle you to a high severance amount. In this respect we even offered you a mutual settlement package in accordance with Dutch mandatory employment laws that would entitle you to the transitional payment (transitievergoeding) and payment during the notice period. Unfortunately, it turned out that you were looking for (very) unrealistic numbers to come to a settlement, which forced us to initiate a formal dismissal procedure.
Lastly, you make a remark that it is inappropriate that your dismissal has already been discussed and communicated within the company. This is again a very surprising remark as we have approached this process very diligently. Even after initiating the formal dismissal procedure we have not disclosed anything within the Companies. During the process we have tried to reach your lawyer several times to try to reach a mutual settlement. However, there was no response from your lawyer. Furthermore, we have indicated that — given the obligation of article 30 of the Dutch Works Council Act — we were obliged to request the advice of the works council. As there was (again) simply no response from your lawyer, we subsequently initiated the works council process pursuant to which the works council members are — in accordance with article 30 of the Dutch Works Council Act — requested to render their advice in respect of your dismissal as a managing director of the Companies and the termination of your Employment Agreement. However, your allegation that we have communicated your dismissal within the Companies is not true and incorrect.
Given the foregoing the shareholder of the Companies has decided to dismiss you pursuant to the shareholders resolutions attached as Annex II to this letter.
2.21.
Tevens is door FPI besloten om de werknemersrelatie met [verzoeker] op te zeggen. Bij diezelfde brief van 29 april 2016 heeft FPI de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 1 mei 2016. Ook heeft FPI in die brief aangekondigd dat:
a. a) zij aan [verzoeker] een vergoeding ter hoogte van het loon van twee maanden (de volgens FPI toepasselijke opzegtermijn) zal uitbetalen, evenals de transitievergoeding ten bedrage van
€ 67.195,04 bruto;
b) het geheimhoudingsbeding in art. 10 en het concurrentiebeding in art. 11 van de arbeidsovereenkomst onverkort van kracht blijven.
2.22.
De in de vorige rechtsoverweging vermelde vergoeding ter hoogte van de (volgens FPI toepasselijke) opzegtermijn van twee maanden ten bedrage van € 28.758,33 bruto en de transitievergoeding ten bedrage van € 67.195,04 bruto zijn respectievelijk in juni en mei 2016 door FPI aan [verzoeker] uitbetaald.
2.23.
Bij brief van 22 december 2015 (“subject: 2015 Global Bonus Program Payout”) is aan [verzoeker] door [naam CEO] over het boekjaar 2015 een bonus ten bedrage van € 35.625,-- (bruto) toegekend. Die bonus is bij de salarisbetaling van januari 2016 aan [verzoeker] uitgekeerd.
2.24.
In het zogeheten "Global Bonus Plan Summary” is het volgende opgenomen:
“The FP International ("FP") Global Bonus Plan (the "Plan") is designed to reward our eligible employees with global responsibilities for their contributions toward the accomplishment of FP's goals during the Plan Year. For purposes of the Plan, "Plan Year" means FP's fiscal year starting in October through and including the end of the fiscal year in September.
Eligibilitv
Eligibility under the Plan does not represent a commitment or guarantee that you will receive any payment under the Plan. 1f, for any reason, you are not an active FP employee on the bonus payment date, you will not be eligible to receive a bonus under the Plan. Furthermore, the decision to pay any bonus under the Plan remains in the full discretion of the Compensation Committee of FP's Board of Directors.
(…)
Bonus Payments
In order to receive any payment under the Plan, an eligible employee must remain an active employee on the date that bonuses are paid. If, before a bonus payment date, your employment is terminated (whether by you or by FP, regardless of the reason), you will not be eligible to receive a bonus under the Plan.
4 De beoordeling
4.1.
[verzoeker] heeft zijn aanspraak op een billijke vergoeding gegrond op het bepaalde in art. 7:682 lid 3 BW. Daarin is bepaald dat de rechter op verzoek van een werknemer, als bedoeld in art. 7:671 lid 1, onderdeel e of f BW, aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen indien de opzegging:
a. in strijd is met art. 7:669 BW; of
b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
4.2.
Dit verzoek is ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 4, onderdeel a BW, tijdig ingediend.
4.3.
Niet in geschil is dat [verzoeker] moet worden aangemerkt als een werknemer als bedoeld in art. 7:671 lid 1, onderdeel e BW, nu hij statutair bestuurder van een rechtspersoon is waarvan herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van boek 2 van het BW niet mogelijk is.
4.4.
Vooropgesteld wordt dat het karakter van de billijke vergoeding als bedoeld in de in rechtsoverweging 4.1. omschreven a-grond (strijd met grondenstelsel) fundamenteel verschilt van het karakter van de vergoeding bij de b-grond (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever). In gelijke zin: R.M. Beltzer & R.D. Rietveld in De statutair bestuurder in de Wet werk en zekerheid. De billijke vergoeding ex art. 7:682 lid 3, onderdeel a BW, moet primair worden gerelateerd aan de financiële tegenwaarde die herstel van het dienstverband van de bestuurder vermoedelijk zou hebben gehad (en dus niet aan de ernst van het gebrek in de ontslaggrond). Art. 7:682 lid 3, onderdeel b BW, heeft daarentegen veel meer een punitief karakter, waarbij de hoogte van de vergoeding samenhangt met de ernst van de verwijtbaarheid.
4.5.
Hierna zal evenwel eerst worden beoordeeld of [verzoeker] aanspraak kan maken op de billijke vergoeding als bedoeld in de a-grond (strijd met grondenstelstel) dan wel op de b- grond (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever).
4.6.
[verzoeker] heeft gesteld dat vanwege het ontbreken van de e-, g-, of h-grond als genoemd in art. 7:669 BW, er geen redelijke grond voor opzegging van zijn arbeidsovereenkomst was.
4.7.
FPI verwijt [verzoeker] dat hij, terwijl hij wist dat er een bedrag van € 1,9 miljoen aan vorderingen openstond, dit niet tijdig aan het CMT heeft gemeld en leden van het ELT heeft opgedragen om hierover te zwijgen tegenover het CMT.
4.7.1.
Door [verzoeker] is aan de hand van een debiteurenoverzicht van 14 april 2016 (aanvullende productie 30 van [verzoeker] ) toegelicht dat van de totale debiteurenstand van
€ 1.163.513 ongeveer 50% (€ 587.231) 1 tot 30 dagen achterstallig was. Voorts heeft [verzoeker] toegelicht dat van de totale debiteurenstand een bedrag van € 300.278 betrekking had op debiteuren die meer dan 240 dagen achterstallig waren. Deze debiteuren waren evenwel Italiaanse klanten die op vooruitbetaling stonden en welke gang van zaken al jarenlang werd geaccepteerd. De juistheid van deze productie 30 en de door [verzoeker] gegeven toelichting is niet door FPI weersproken en staat daarmee vast. Alhoewel dit overzicht van 14 april 2016 dateert (en dus niet van december 2015, toen de debiteurenstand ongeveer € 1,9 miljoen bedroeg), kan de rechtbank zonder nader toelichting, die echter niet door PFI is gegeven, vaststellen of een debiteurenstand van € 1,9 miljoen – afgezet tegen de totale omzet van FPI in Europa – excessief is en leidt tot acute problemen in de bedrijfsvoering. Dat klemt eens te meer nu uit het overzicht van 14 april 2016 volgt dat op dat moment ongeveer de helft van de debiteuren slechts 1 tot 30 dagen achterstallig was, hetgeen een in het bedrijfsleven als normaal te beschouwen bedrijfsrisico van geringe betekenis is. Doordat de bedrijfseconomische context van de debiteurenstand in december 2015 ten bedrage van € 1,9 miljoen ontbreekt, kan de rechtbank onmogelijk beoordelen en wegen of dit dermate excessief was dat [verzoeker] dit als eindverantwoordelijke voor FPI in Europa zonder meer aan CMT had dienen te rapporteren of dat het vanwege het feit dat deze debiteurenstand helemaal niet bijzonder was, hij het CMT hiermee niet hoefde lastig te vallen. Het CMT moest zich immers ook bekommeren over de Verenigde Staten en Azië, waar de FPI-groep ook actief is.
4.7.2.
FPI heeft ter onderbouwing van het door haar gemaakte verwijt aan [verzoeker] – opdragen aan ELT om te zwijgen aan CMT over openstaande vorderingen ten bedrage van
€ 1,9 miljoen – herhaaldelijk verwezen naar verklaringen van [naam Director EMEA Finance & Control] . Vast staat dat [naam Director EMEA Finance & Control] , als Director EMEA Finance & Control, verantwoordelijk was voor het aanleveren van gegevens aan [verzoeker] om [verzoeker] inzicht te geven in het bedrag aan openstaande vorderingen.
De verklaring van [naam Director EMEA Finance & Control] laat de rechtbank voor wat hij is. [naam Director EMEA Finance & Control] heeft een welbegrepen eigenbelang om de verantwoordelijkheid voor eventuele eigen fouten of niet voortvarend handelen bij het vaststellen van de juiste debiteurenstand, zoveel mogelijk af te schuiven op [verzoeker] . Dit klemt temeer ook nu [verzoeker] onderbouwd en onweersproken heeft gesteld dat [naam CEO] ook de nodige op- en aanmerkingen over het functioneren van [naam Director EMEA Finance & Control] had. Met [verzoeker] wordt vastgesteld dat [naam Vice President of EMEA Sales & Marketing] grotendeels verklaart over wat hij van anderen heeft gehoord, en op cruciale punten: van [naam Director EMEA Finance & Control] heeft gehoord. Daarom kan ook deze verklaring niet dienen als onderbouwing van het door FPI gemaakte verwijt aan het adres van [verzoeker] . Voorts draagt de aanvullende verklaring van [naam Vice President of EMEA Sales & Marketing] , nadat [verzoeker] als aanvullende productie 26 tekstberichten van een conversatie met [naam Vice President of EMEA Sales & Marketing] heeft overgelegd, niet bij aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [naam Vice President of EMEA Sales & Marketing] . Uit de verklaring van [naam Director of EMEA Service] (die in haar verklaring overigens ook aangeeft bang te zijn om zelf ontslagen te worden) blijkt niet dat [verzoeker] haar heeft opgedragen om informatie (waaronder de rechtbank begrijpt: de openstaande vorderingen ten bedrage van 1,9 miljoen euro) aan het CMT te verzwijgen. [verzoeker] heeft haar alleen verzocht om te focussen op de positieve aspecten, maar dat betekent nog niet dat door [verzoeker] aan haar is opgedragen om negatieve aspecten jegens het CMT te verzwijgen. Uit de verklaringen van [naam Vice President of EMEA Sales & Marketing] en [naam Director of EMEA Service] , noch anderszins, is het verwijt dat FPI aan [verzoeker] maakt komen vast te staan. Ook hier geldt dat de onmogelijkheid om de bedrijfseconomische zwaarte van de debiteurenstand te wegen, in de weg staat dat wens dit aspect niet al teveel zwaarte te geven niet op zwaarte getoetst kan worden en daarmee buiten de beoordeling blijft.
4.7.3.
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verzoeker] als werknemer, zodat de e-grond niet is vervuld en dus geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst oplevert.
Er wordt toegekomen aan toetsing van de g-grond.
4.8.
Beoordeeld dient te worden of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46).
4.8.1.
Ofschoon [verzoeker] heeft betoogd dat hem geen blaam treft inzake de verstoring van de arbeidsverhouding, kan de rechtbank hem daarin niet volgen. Nadat het CMT van 7 maart 2016 tot en met 11 maart 2016 de Heerlense vestiging had bezocht voor operationele reviews, heeft [verzoeker] tot driemaal toe rechtstreeks aan [naam CEO] gemaild. De eerste twee e-mails (van 13 en 22 maart 2016) heeft [naam CEO] beantwoord door op zakelijke wijze de opmerkingen/kritiekpunten van [verzoeker] te weerleggen. Op 30 maart 2016 stuurde [verzoeker] zijn derde e-mail aan [naam CEO] . [naam CEO] heeft toen onderkend dat een verdere e-mailconversatie niet vruchtbaar zou zijn en een persoonlijk gesprek voorgesteld. [verzoeker] heeft, door tot driemaal toe deze e-mails te sturen aan de CEO, onvoldoende rekenschap gegeven van het feit dat hij ondanks zijn eigen hoge functie, uiteindelijk ondergeschikt is aan de CEO. In de kern kwamen de voornaamste verwijten van [verzoeker] erop neer dat [naam CEO] in zijn visie te veel micro-managede, onvoldoende oog had voor de lange termijn en [verzoeker] niet respectvol had behandeld. Vooral dat laatste punt, zo bleek ter zitting, heeft [verzoeker] erg aangegrepen. Desalniettemin had hij moeten volstaan met het versturen van één mail en niet tot driemaal toe zijn opmerkingen blijven herhalen. Met FPI is de rechtbank van oordeel dat die e-mails van [verzoeker] steeds minder zakelijk werden. Van grensoverschrijdende uitlatingen van [verzoeker] is echter geenszins sprake, maar “c’est le ton qui fait la musique” gaat hier wel op.
4.8.2.
[naam Vice President Human Resource] heeft ter zitting toegelicht hoe zij gepoogd heeft om de verhoudingen tussen [naam CEO] en [verzoeker] weer te normaliseren. Doordat [verzoeker] evenwel aan haar tijdens de video-call op 7 april 2016, nog voordat het op 12 april 2016 geplande persoonlijke gesprek met [naam Vice President Human Resource] , [verzoeker] en [naam CEO] kon plaatsvinden, heeft aangegeven dat er moest worden nagedacht over een vertrekplan, heeft [verzoeker] FPI de mogelijkheid ontnomen om de verstoorde relatie tussen hem en [naam CEO] te herstellen. Daarnaast heeft de rechtbank [verzoeker] ter zitting voorgehouden of het geen optie was om het verleden te laten rusten en zich louter te richten op de toekomst. [verzoeker] gaf desgevraagd aan dat hij vóór alles eerst excuses van [naam CEO] wilde vanwege in zijn ogen schofferende uitlatingen van [naam CEO] over [naam Vice President of EMEA Sales & Marketing] en [naam Director of EMEA Service] en over de arbeidsethiek van [verzoeker] zelf. Er kan gerede twijfel bestaan over de vraag of dit de aangewezen weg is om een in potentie conflictueuze situatie te de-escaleren.
4.8.3.
Alhoewel het op zichzelf genomen niet vruchtbaar is voor de FPI-groep als
de verhouding tussen de CEO en de Vice President European Operations verstoord raakt, is de rechtbank niet uit feiten of omstandigheden gebleken dat deze verhouding ook daadwerkelijk ernstig en duurzaam verstoord is geraakt.
In de periode vóór maart 2016 had [verzoeker] immers altijd naar volle tevredenheid gefunctioneerd en verliep de samenwerking met [naam CEO] goed. Bovendien zijn de “verwijtende” e-mails in een bijzonder korte tijdsspanne verstuurd en was inhoud van de e-mails van [verzoeker] voor [naam CEO] niet dermate ernstig dat hij daardoor het vertrouwen in [verzoeker] had verloren. Integendeel: [naam CEO] nam zelf het initiatief om in een persoonlijk gesprek met [verzoeker] de lucht te klaren.
Indien [naam CEO] van oordeel was dat hun arbeidsrelatie onherstelbaar beschadigd was, zou hij zich deze moeite niet hebben getroost.
4.8.4.
De rechtbank oordeelt dat is er geen sprake van een wederzijdse ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen [verzoeker] en [naam CEO] , zijnde deze laatste te vereenzelvigen met FPI.
De g-grond is niet voldragen en levert geen redelijke grond voor ontslag op.
4.8.5.
Uit het voorgaande vloeit voort dat wel genoegzaam is komen vast te staan dat er sprake is van een fundamenteel verschil van inzicht tussen FPI en [verzoeker] over de wijze waarop laatstgenoemde aan zijn functie als bestuurder inhoud dient te geven.
Dit verschil is dermate groot dat dit kwalificeert als andere dan de in art. 7:669 lid 3 onderdelen a tot en met g BW genoemde omstandigheden, die zodanig zijn dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Deze h-grond is naar het oordeel van de rechtbank wél voldoende voldragen. Bovendien sluit het onderhavige geval feitelijk goed aan bij de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden van de h-grond (voetbaltrainer of manager waarbij verschil van inzicht is ontstaan over het te voeren beleid, waarbij van disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn).
4.8.6.
Nu de h-grond is voldragen, is dit een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Hierdoor is niet voldoen aan de voorwaarde voor het toekennen van een billijke vergoeding op grond van art. 7:682 lid 3 sub a BW.
Artikel 7:682 lid 3 sub b BW
4.9.
Wat resteert is de beoordeling van de vraag of er een billijke vergoeding moet worden toegekend wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op de grond van art. 7:682 lid 3 sub b BW.
Uit de wetgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de e, g en h-grond is overwogen, volgt niet dat er sprake is van verwijtbaar handelen van de werkgever, laat staan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Het is niet verwonderlijk dat binnen FPI bekend werd dat [verzoeker] zou vertrekken nadat partijen geen minnelijke vertrekregeling hadden bereikt. Dat FPI daarover doelbewust heeft gelekt en daarbij uitlatingen heeft gedaan om [verzoeker] te diskwalificeren is niet komen vast te staan. Alhoewel het advies van de OR volgens [verzoeker] een rituele dans was, laat dat onverlet dat FPI de OR wel in de gelegenheid heeft gesteld om advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot ontslag van de bestuurder (zoals art. 30 WOR voorschrijft). [naam CEO] heeft bij brief van 29 april 2016 gereageerd op dit schriftelijke advies van de OR. In ieder geval blijkt uit die reactie van [naam CEO] dat het besluit van de OR wel degelijk is meegenomen bij de besluitvorming van de werkgever. Voorts geldt in het geval van het ontslag van een bestuurder dat ook bij een negatief advies van de OR (voor zover de zinsnede “het voorgenomen ontslag nog maal te herzien” zo moet worden opgevat), niet vereist is dat het besluit van de ondernemer gedurende een maand wordt opgeschort. Deze opschortingstermijn ex art. 25 lid 6 WOR geldt immers niet in het geval van een besluit tot ontslag van een bestuurder. Derhalve is niet komen vast te staan dat FPI de bepalingen van de WOR heeft overtreden en dat [verzoeker] daardoor in zijn belangen is geschaad. Ook in de wijze waarop FPI het dienstverband met [verzoeker] na de opzegging tegen 1 mei 2016 heeft afgewikkeld, kan geen (ernstige) verwijtbaarheid aan de zijde van FPI worden ontwaard. De vergoeding ter hoogte van de volgens FPI toepasselijke opzegtermijn is immers in juni 2016 uitbetaald. Alhoewel partijen van mening verschillen over de duur van de opzegtermijn, kon FPI tot dit vonnis in redelijkheid menen dat de voor haar geldende opzegtermijn twee in plaats van vier maanden bedroeg. De transitievergoeding werd al in mei 2016 door FPI aan [verzoeker] is uitbetaald.
4.10.
Voor wat betreft de overige door [verzoeker] geschetste bijkomende omstandigheden (leeftijd, goede functioneren gedurende lange tijd, forse daling inkomen na opzegging arbeidsovereenkomst, nadeel in pensioen opbouw), geldt dat anders dan voorheen (art. 7:681 oud BW) geen rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag omdat deze reeds zijn verdisconteerd in de transitievergoeding.
4.11.
De slotsom is dat er geen grondslag is voor toekenning van een billijke vergoeding. De verzoeken II en III worden mitsdien afgewezen.
4.12.
De hierna te bespreken verzoeken houden verband met het einde van de arbeidsovereenkomst en kunnen op grond van het bepaalde in art. 7:686a lid 3 BW in deze verzoekschriftprocedure worden behandeld.
4.13.
[verzoeker] heeft aangevoerd dat partijen op 22 juni 2009 in een “supplement to employment contract” zijn overeengekomen dat een opzegtermijn van twee in plaats van één maand geldt (zie rechtsoverweging 2.3.4.). Ingevolge art. 7:672 lid 6 BW is de opzegtermijn voor de werkgever het dubbele en bedraagt die dus vier maanden, aldus [verzoeker] .
4.14.
Het pleidooi van FPI dat partijen met dit supplement een opzegtermijn zijn overeengekomen die voor beide partijen geldt, volgt niet uit dat supplement. Uit de door [verzoeker] geciteerde e-mailberichten alvorens dit supplement werd overeengekomen, blijkt namelijk het volgende (de onderstrepingen zijn aangebracht door de rechtbank). [verzoeker] schrijft in een e-mail van 12 mei 2009 aan de heren [naam voormalig Vice President European Operations] (voormalig Vice President European Operations) en [naam] (exacte functie onbekend): “In terms of conditions we have agreed that my notice period will increase from currently 1 month to 2 months going forward”. [naam] reageert daarop: “I also want to confirm that we did agree that your notice period of 2 months instead of 1 month, (…)”. [naam voormalig Vice President European Operations] heeft bij e-mailbericht van 13 mei 2009 aan [verzoeker] (met [naam] in de cc) gereageerd: “I think it is a fair summary of what we said”. De juistheid van deze e-mailconversatie is niet door FPI betwist en staat daarmee vast. Derhalve is niet komen vast te staan dat partijen een verlenging van de opzegtermijn hebben willen overeenkomen die voor hen beiden geldt, zoals FPI heeft bepleit. Indien FPI dit, in weerwil van de hiervoor aangehaalde e-mails, anders had willen overeenkomen, had het op de weg van FPI gelegen om voor een zorgvuldige formulering van het supplement zorg te dragen.
Dit heeft zij evenwel nagelaten.
4.15.
Aangezien partijen alleen een verlengde opzegtermijn voor de werknemer zijn overeengekomen, bedraagt ingevolge art. 7:672 lid 6 BW de opzegtermijn voor de werkgever minstens het dubbele van de opzegtermijn voor de werknemer.
Dit betekent dat FPI een opzegtermijn van vier maanden in acht hand dienen te nemen.
Nu door FPI ingevolge art. 7:629 lid 9 BW een vergoeding aan [verzoeker] is uitbetaald ter hoogte van het loon van twee maanden, heeft [verzoeker] nog recht op een vergoeding ter hoogte van twee maandlonen. De hiermee corresponderende vergoeding van € 28.758,33 bruto (€ 13.314,04 bruto per maand x 1,08 x 2) ligt voor toewijzing gereed. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen vanaf 7 juni 2016 (datum waarop het verzoekschrift van [verzoeker] ter griffie is ontvangen).
4.16.
[verzoeker] maakt primair aanspraak op een bonus van € 43.137,36 bruto, subsidiair op een pro rato bonus van € 25.163,25 bruto.
4.17.
Het eerst ter zitting gehouden pleidooi dat [verzoeker] onbekend is met het “Global Bonus Plan Summary” is volstrekt ongeloofwaardig. Nota bene in de door [verzoeker] zelf overgelegde brief van 8 december 2014 van [naam Vice President Human Resource] aan [verzoeker] wordt expliciet verwezen naar dit Bonus Plan (zie rechtsoverweging 2.5.). Daar komt nog bij dat de bonus over boekjaar 2015 conform dit Bonus Plan aan [verzoeker] is uitgekeerd. Die bonus is bij brief van 22 december 2015 met “subject: 2015 Global Bonus Program Payout” aan [verzoeker] toegekend (zie rechtsoverweging 2.23.). Derhalve staat vast dat het Global Bonus Plan Summary op de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing is.
4.18.
Om op grond van dit Bonus Plan een bonus te kunnen krijgen, is vereist dat de werknemer “(…) an active FP employee on te bonus payement date” is. Niet in geschil is dat [verzoeker] op het moment dat de bonus over het boekjaar 2016 wordt uitbetaald (eind 2016 / begin 2017) geen werknemer meer van FPI is. Niet gebleken is dat vanwege het tijdstip waarop [verzoeker] als statutair bestuurder werd ontslagen en de werknemersrelatie met hem werd opgezegd, zodanig is gekozen om te voorkomen dat [verzoeker] aanspraak zou kunnen maken op deze bonus.
4.19.
De primair en subsidiair onder V verzochte bonussen missen derhalve een grondslag en worden afgewezen, evenals de daarover onder VI verzochte wettelijke rente.
4.20.
[verzoeker] maakt aanspraak op een jubileumbonus van € 300,-- netto omdat hij per
1 juni 2016 tien jaar bij FPI in dienst zou zijn. Nu de arbeidsovereenkomst met ingang van
1 mei 2016 door opzegging is geëindigd, mist ook dit verzoek een grondslag.
De verzoeken VII en VIII worden afgewezen.
Concurrentiebeding art. 11 arbeidsovereenkomst
4.21.
[verzoeker] vraagt primair om vernietiging van het concurrentiebeding en subsidiair (na aanvulling van zijn eis bij pleitnota) om aan hem een vergoeding naar billijkheid toe te kennen voor de duur van de beperking krachtens art. 7:653 lid 5 BW.
4.22.
Voor het carrièreverloop van [verzoeker] binnen FPI wordt verwezen naar de hiervoor weergeven feiten. [verzoeker] is op 1 juni 2006 in dienst getreden als financieel directeur Europa. Niet weersproken is dat hij in die functie leiding gaf aan 16 werknemers. Met ingang van januari 2014 werd [verzoeker] Vice President Business Operations en in die functie gaf hij – eveneens onweersproken – leiding aan 70 werknemers. Toen hij vanaf december 2014 tot Vice President European Operations (eerst ad interim, daarna definitief) werd benoemd, gaf hij leiding aan circa 200 werknemers. Vervolgens werd hij met ingang van 1 januari 2015 ook benoemd tot statutair bestuurder van FPI en de drie werkmaatschappijen. Verder staat als niet weersproken vast dat zijn loon als financieel directeur Europa € 82.500 bruto per jaar bedroeg, zijn loon als Vice President European Operations a.i. € 150.000 bruto per jaar en na de definitieve benoeming in die functie € 170.000 bruto per jaar. De bonusregelingen waar [verzoeker] aanspraak op kon maken, verbeterden vanwege zijn voortvarende carrière ook aanzienlijk.
4.22.1.
Vooropgesteld wordt dat de tekst van het concurrentiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst die met ingang van 1 juni 2006 werd aangegaan, werknemer verbiedt om binnen een jaar na beëindiging van het dienstverband in een vergelijkbare functie te zullen gaan werken bij, of als consultant voor, een concurrent van FPI in een van de landen behorende tot de EU. De functie van financieel directeur Europa die [verzoeker] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst bekleedde, is totaal niet vergelijkbaar met de functie van Vice President European Operations die hij laatstelijk vervulde. Omdat er van een vergelijkbare functie in de zin van het concurrentiebeding geen sprake is, valt bij strikte lezing van dat beding reeds daarom de laatstelijk vervulde functie van [verzoeker] niet meer onder de reikwijdte van dat beding. Dat de functie van [verzoeker] gedurende zijn carrière bij FPI herhaaldelijk is gewijzigd staat genoegzaam vast: zijn verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn substantieel en aanzienlijk toegenomen, evenals zijn loon en bonussen.
4.22.2.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Bij het aangaan van de op 1 juni 2006 ingegane arbeidsovereenkomst met het daarin opgenomen concurrentiebeding was voor [verzoeker] niet te voorzien dat hij uiteindelijk aan het hoofd zou komen te staan van de Europese Holding van FPI en de drie daaronder geplaatste werkmaatschappijen. Het carrièreverloop van [verzoeker] binnen FPI is zeer bijzonder te noemen. Voor zover [verzoeker] nog onder de reikwijdte van dit beding valt, belemmert het beding hem meer dan voorheen, omdat hij door zijn laatstelijk vervulde functie veel meer mogelijkheden op de arbeidsmarkt heeft.
4.22.3.
Vervolgens moet alsnog worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren (aldus Hoge Raad 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221).
De rechtbank is van oordeel dat FPI, indien zij [verzoeker] daadwerkelijk had willen houden aan een concurrentiebeding, dit beding opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen. De rechtbank stelt vast dat noch toen [verzoeker] werd benoemd tot Vice President Business Operations, noch toen hij werd benoemd tot Vice President European Operations (en zeker toen hij later benoemd werd tot statutair bestuurder), een nieuw beding is gesloten. Indien zij haar bedrijfsbelangen had willen beschermen vanwege de kennis die [verzoeker] in zijn functie opdeed, had dit van FPI mogen worden gevergd. Dat partijen dit beding opnieuw hadden moeten overeenkomen, geldt eens temeer vanwege de zwaarte van de functie die [verzoeker] laatstelijk vervulde.
Door dit niet te doen is [verzoeker] de mogelijkheid ontnomen om te onderhandelen over de exacte formulering van dit beding. Toen [verzoeker] werd benoemd tot statutair bestuurder was dat een uitgelezen moment om vanwege het prijsgeven van de preventieve ontslagbescherming en het grote afbreukrisico van die functie (waartegenover natuurlijk een riante beloning stond) hierover nieuwe afspraken met elkaar te maken. Dit is evenwel niet gebeurd. Ten slotte weegt mee dat werkgever geen (concrete) door haar te beschermen belangen heeft aangevoerd die onverkorte handhaving van dit beding rechtvaardigen.
4.22.4.
De conclusie uit het vorenstaande is dat, voor zover al moet worden uitgegaan dat [verzoeker] vanwege zijn laatstelijk vervulde functie nog onder de reikwijdte van het concurrentiebeding valt, [verzoeker] door onverkorte handhaving van het beding in verhouding tot de niet nader geduide belangen van FPI onbillijk wordt benadeeld. Doordat nimmer een nieuw concurrentiebeding op rechtsgeldige wijze tussen partijen is overeengekomen, is de rechtbank van oordeel dat een algehele vernietiging van het in art. 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen beding met ingang van 1 mei 2016 op zijn plaats is.
Aan de beoordeling van de subsidiair verzochte vergoeding naar billijkheid voor de duur van de beperking wordt daardoor niet meer toegekomen.
4.23.
In de aard en uitkomst van deze procedure wordt aanleiding gezien om de proceskosten op hierna in het dictum te bepalen wijze te compenseren.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
