Tweemaal de verklaring van een UWV-deskundige van art. 7:629a BW. Het ontbreken daarvan wordt de werknemer bij haar loonvordering niet fataal. Van haar kon niet gevergd worden zich van zo’n second opinion te voorzien vanwege het door nalatigheid van de werkgever ontbreken van een first opinion, het oordeel van de arbo-arts.
gemachtigde mr. M.B.J. Hulsen, Achmea rechtsbijstand
tegen
CONZORG B.V.
gevestigd en kantoor houdend te Wijlre, gemeente Gulpen-Wittem
gedaagde
verder ook te noemen de werkgever
gemachtigde mr. M.H.J.M.Stassen, advocaat.
1 De procedure
1.1
Het procesverloop blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 oktober 2016 met producties 1 t/m 14
- de conclusie van antwoord met productie 1
- het mondeling tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is bevolen
- de brief van de werknemer van 9 december 2016 met een productie
- het proces-verbaal van de comparitie op 16 december 2016.
1.2
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
2.1
De werknemer is krachtens een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar, van 2 mei 2016 tot 2 mei 2017, in dienst getreden van de werkgever in de functie van Verzorgende IG tegen een salaris van € 1.474,35 bruto per maand bij een 24-urige werkweek. De werknemer heeft op 13 juni 2016 de arbeidsovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 1 augustus 2016.
2.2
Bij e-mail van 23 juni 2016 heeft de werknemer aan haar leidinggevende ( [naam leidinggevende] ) bij de werkgever geschreven:
Heb er over nagedacht. Ik kom dit weekend niet werken. Dus bij deze meld ik me ziek.
Voel me nog te belabberd om te komen.
2.3
Deze (beoogde) ziekmelding is niet overeenkomstig het in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde verzuimprotocol van de werkgever, waar dit bepaalt:
Bij ziekte moet de werknemer zich op de eerste ziektedag zo snel mogelijk persoonlijk telefonisch ziek melden bij zijn direct leidinggevende. (Niet via app, sms, mail, social media etc.)
Bij brief van 17 juni 2016 heeft de werkgever de werknemer een “1e officiële waarschuwing” gegeven, luidend:
Wij hebben geconstateerd dat je op 25 en 26 juni 2016 niet aanwezig was bij jouw ingeplande verzorgingsroutes. Zoals je weet gelden binnen onze organisatie diverse regels in verband met ziekmeldingen (…). Jouw ziekmelding via email naar [naam leidinggevende] @conzorg.nl is dan ook niet geaccepteerd. (…)
2.4
Volgens een uittreksel uit het dossier van de werknemer bij haar huisarts heeft zij een hyperventilatiestoornis en was zij op 20 juni 2016 overspannen.
2.5
Bij overeenkomst van 28 juni 2016 zijn partijen overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst op die datum eindigt wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer heeft deze beëindigingsovereenkomst bij brief van 12 juli 2016, binnen de termijn van artikel 7:670b lid 3 BW, ontbonden. Vervolgens heeft werkgever de werknemer opgeroepen om haar werkzaamheden te hervatten op 13 juli 2016. De werknemer heeft aan deze oproep geen gehoor gegeven, stellend dat zij nog ziek was.
2.4
De werkgever heeft over de periode van 23 juni tot 1 augustus 2016 aan de werknemer, die de werkgever daartoe heeft gesommeerd, geen loon betaald.
3 Het geschil
3.1
De werknemer vordert de veroordeling van de werkgever tot betaling van het bruto loon over de periode van 23 juni tot 1 augustus 2016 van € 1.861,94, te vermeerderen met wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. De werknemer legt aan haar vordering de bovengenoemde feiten ten grondslag. Volgens haar vloeit hieruit voort dat zij haar recht op loon heeft behouden over de periode waarin zij niet heeft gewerkt, omdat zij toen ziek was.
3.2
De werkgever voert verweer. Zij stelt dat zij geen loon verschuldigd is over de periode waarin de werknemer niet heeft gewerkt omdat de werknemer toen niet ziek was, althans het waarheidsgehalte van haar ziekmelding niet vastgesteld is kunnen worden doordat deze is gedaan in strijd met het verzuimprotocol.
4 De beoordeling
4.1
Het feit dat de werknemer zich niet heeft ziekgemeld in volledige overeenstemming met het verzuimprotocol (want niet telefonisch, zie 2.3), heeft niet tot gevolg gehad dat de verplichting van de werkgever om tijdens ziekte het loon te betalen is komen te vervallen. De regel van het verzuimprotocol dat de melding telefonisch dient plaats te vinden bij de leidinggevende, heeft kennelijk ten doel om de werkgever snel inzicht te verschaffen in aard en verwachte duur van de ziekte van de werknemer opdat de werkgever tijdig maatregelen kan nemen, zoals vervanging en onderzoek naar (andere) passende arbeid. Uit niets blijkt dat de regel mede ten doel heeft om het de werkgever mogelijk te maken het waarheidsgehalte van de ziekmelding van de werknemer te doen controleren door de arbo-arts.
Ook na de ziekmelding per e-mail (zie 2.2) had de werkgever die mogelijkheid - de onmogelijkheid is althans slechts gesteld - en het feit dat zij daarvan geen gebruik heeft gemaakt, komt voor haar rekening en risico.
4.2
Krachtens art. 7:629a lid 1 BW moet een vordering tot betaling van loon tijdens ziekte vergezeld gaan van een verklaring van een door het UWV benoemde deskundige waaruit van de verhindering om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten blijkt, behalve indien het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Die laatste situatie doet zich hier voor. De verklaring van een deskundige wordt ook wel second opinion genoemd. Weliswaar is het niet zo dat deze altijd moet worden voorafgegaan door het als first opinion te kwalificeren oordeel van de arbo-arts, maar bij het ontbreken van dit laatste door nalatigheid van de werkgever (zie 4.1) en bij de aanwezigheid van een verklaring van een behandelend arts waaruit van de ziekte van de werknemer blijkt (zie 2.4), kan van de werknemer niet worden gevergd zich van het oordeel van de UWV-deskundige te voorzien.
4.3
De verhindering van de werknemer door ziekte om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, staat dus vast, althans de onwaarheid van die verhindering kan door een oorzaak die in de risicosfeer van de werkgever ligt niet meer worden vastgesteld. Dit geldt voor de gehele periode vanaf de ziekmelding op 23 juni 2016 tot het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2016 (zie 2.1). De werkgever is over die periode het loon verschuldigd en heeft de juistheid van de berekening daarvan door de werknemer niet betwist. De vordering in hoofdsom wordt dus toegewezen.
4.4
De wettelijke verhoging over het achterstallige loon is, in de woorden van art. 7:625 BW, verschuldigd indien de niet-voldoening aan de werkgever is toe te rekenen. Dat is hier niet het geval. De werkgever verkeerde immers in de periode tussen het aangaan en de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst, van 28 juni tot 12 juli 2016 (zie 2.5), in de terechte veronderstelling dat zij geen loon meer verschuldigd was. Ook over de periode vanaf 13 juli 2016 valt de werkgever niet toe te rekenen dat zij niet onmiddellijk het loon heeft betaald. De tijd die toen nog restte om het waarheidsgehalte van de ziekmelding van de werknemer door de arbo-arts te doen controleren, was redelijkerwijs te kort.
De vordering ter zake wettelijke verhoging wordt dus afgewezen.
4.5
De wettelijke rente over de hoofdsom is krachtens art. 6:119 BW verschuldigd door het enkele (verwijtloze) betalingsverzuim.
Deze vordering wordt dus toegewezen, zoals hierna te formuleren.
4.6
De omschrijving die de werknemer van de door zijn gemachtigde verrichte werkzaamheden geeft (dagvaarding onder 17) omvat slechts verrichtingen als bedoeld in art. 241 Rv, waarvoor de proceskosten vergoeding plegen in te sluiten.
De vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten wordt dus afgewezen.
4.7
Partijen zijn hiermee over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld. De kantonrechter zal daarom de proceskosten compenseren, aldus dat elk de eigen kosten draagt.
5 De beslissing
De kantonrechter
5.1
veroordeelt de werkgever om, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, aan de werknemer te betalen het loon over de periode van 23 juni tot 1 augustus 2016 ten bedrage van € 1.861,94 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het verzuim tot die van de voldoening, en verklaart dit vonnis op dit onderdeel uitvoerbaar bij voorraad,
5.2
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.3
compenseert de proceskosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken.
De gegevens worden opgehaald
Hulp bij zoeken
Er is een uitgebreide handleiding beschikbaar voor het zoeken naar uitspraken, met onder andere uitleg over:
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
