Uitspraken

Plum betoogt dat in deze zaak de verzendtheorie van toepassing is. Zij stelt dat de gunningsbeslissing pas op 23 februari 2018 door haar is ontvangen en dat dit, gelet op het gebruikelijke tempo van de posterijen, betekent dat die beslissing nooit op 21 februari 2018 ter post aangeboden kan zijn, want dan zou de beslissing op 22 februari 2018 bij Plum zijn bezorgd. Het postregistratiesysteem van de Gemeente maakt dit volgens Plum niet anders. Voorts betoogt Plum dat in de gunningsbeslissing d.d. 21 februari 2018 zelf de termijn van de stand-still periode is verlengd, omdat wordt gesproken over 21 dagen.

Plum meent daarom dat de betekening van de dagvaarding op 15 maart 2018 tijdig was.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat in § 7.12 van de Leidraad is bepaald dat een inschrijver die zich niet kan vinden in de gunningsbeslissing, daartegen, op straffe van verval van ieder recht, binnen een termijn van 20 (kalender)dagen (Alcatel-termijn), te rekenen vanaf de dagtekening van het voornemen tot gunning, bezwaar kan maken.

Plum noch enige andere inschrijver heeft vragen gesteld over de aanvang of de lengte van de zogenoemde Alcateltermijn of stand-still periode, zodat moet worden uitgegaan van wat daaromtrent in de Leidraad is bepaald. Als niet betwist staat vast dat de Gemeente in dit verband (steeds) heeft verwezen naar § 7.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben alle normaal handelende en redelijk geïnformeerde inschrijvers – gelet op alle bij deze aanbesteding betrokken documenten – moeten begrijpen dat de zogenoemde Alcateltermijn of stand-still periode is gerelateerd aan de dagtekening van de gunningsbeslissing, dus 21 februari 2018. De vraag of de verzendtheorie (of ontvangsttheorie) uitgangspunt van de beoordeling van de tijdigheid zou moeten zijn, is door de bepaling van aanvang en duur van de termijn in de Leidraad niet relevant.

Het voorgaande betekent dat de termijn van 20 (kalender)dagen is aangevangen op 22 februari 2018.

Dit verzoek moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad een uitzondering op het regime van de artikelen 237-240 Rv alleen mogelijk wordt geacht onder buitengewone omstandigheden, zoals wanneer sprake is van misbruik van procesrecht of het onrechtmatig instellen van een procedure. De exclusiviteit van de proceskostenregeling van de artikelen 237-240 Rv strekt immers tot bescherming van procespartijen. Met die regeling is beoogd dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt in een procedure aan de rechter voor te leggen. Voor een volledige proceskostenvergoeding moet worden voldaan aan de maatstaf voor misbruik van procesbevoegdheid. In het door de Gemeente aangehaalde Duka/Achmea-arrest (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) is een strenge maatstaf geformuleerd:

van misbruik van procesrecht is sprake als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had moeten blijven. Daarvan kan sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen, of op stellingen en omstandigheden waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Uit de rechtspraak volgt dat daarbij terughoudendheid past, gelet op het recht tot toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar verzoek weliswaar gewezen op de evidente kansloosheid van de vordering, die zij ook bij (de advocaat van) Plum onder de aandacht heeft gebracht, maar dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende. De Gemeente heeft geen relevante (bijzondere of zwaarwegende) belangen gesteld. Zij dient in haar planning rekening te houden met het feit dat de procedure een of meer keren wordt verlengd, zoals in dit geval overigens ook is gebeurd. Niet alleen de winnende inschrijver, maar ook de in rangorde tweede inschrijver is na onderzoek alsnog afgewezen, zodat een dagvaardingsprocedure van een of beide verliezers niet uitgesloten kon worden. Dat het in het algemeen belang van de verkeersveiligheid is dat de Rukkerweg snel wordt aangepakt en dat het in het algemeen belang is dat een subsidie van de regio Parkstad voor dit project kan worden aangewend, zijn belangen waarmee in de planning en de geschatte mogelijke uitloop daarvan door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst op voorhand rekening gehouden zou moeten zijn.