Uitspraken

Tussen partijen is niet in geschil dat de tussen hen gesloten overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, eerste lid. Dat brengt mee dat op deze overeenkomst de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW van toepassing zijn. De bijzondere aard van deze arbeidsovereenkomst, die tevens een zorgovereenkomst is en in de privé-omgeving van de werkgever wordt ingevuld en betrekking heeft op persoonlijke zorg, kleurt de overeenkomst evenwel nader in.

In geschil is de vraag of er tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend.

Gelet op de betwisting van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] en het gegeven dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] haar stellingen in het licht bezien daarvan onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, is niet komen vast te staan dat [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] (onverwijld) heeft opgezegd. Nu [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] op dit punt onvoldoende heeft gesteld en geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan, wordt geen aanleiding gezien om [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] toe te laten tot bewijslevering. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is opgezegd en de arbeidsovereenkomst in beginsel na 4 februari 2018 voortduurt. De door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] verzochte vernietiging van de (onverwijlde) opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] dient dan ook afgewezen te worden.

Door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is aangevoerd dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in een telefoongesprek van 4 februari 2018 en dat reeds mede daarom geen loonbetalingsverplichting bestaat. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] betwist dat de arbeidsverhouding - op haar initiatief - is beëindigd en betwist de lezing van het gebeurde. Bovendien bestrijdt [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] uitdrukkelijk dat zij heeft gezegd “Zoek voor mij maar een ander, het wordt mij allemaal teveel, het geld boeit mij niet meer”.

Vooropgesteld moet worden dat in het licht van de jurisprudentie aan een rechtsgeldige ontslagneming door een werknemer hoge eisen worden gesteld en dat niet spoedig wordt aangenomen dat de verklaringen en gedragingen van werknemer daarop gericht zijn. Dit in verband met de nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer. Deze hoge eisen vertalen zich in een beoordelingsmaatstaf die kort gezegd op het navolgende neer komt. Wil een werkgeefster een werknemer aan een vrijwillige beëindiging houden, dan is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of een gedraging van de zijde van werknemer vereist, die erop gericht is om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. De verklaring van de werknemer mag niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn. Bovendien moet de werkgeefster zich er met redelijke zorgvuldigheid van vergewissen dat de werknemer inderdaad beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogde. De bewijslast dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zelf (vrijwillig) de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, rust op [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] .

In het onderhavige geval is onvoldoende gebleken van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] , gericht op vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 4 februari 2018, temeer nu [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ontkent een zodanige verklaring - te weten “Zoek voor mij maar een ander, het wordt mij allemaal teveel, het geld boeit mij niet meer”- te hebben afgelegd. Daarnaast is het bij de brief van 12 februari 2018 gevoegde ontslagbewijs c.q. vaststellingsovereenkomst (dit wijzigingsformulier is niet in de procedure ingebracht) niet door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ondertekend, zodat evenmin sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden.

Mocht het al zo zijn dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] in het telefoongesprek van 4 februari 2018 een verklaring heeft afgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij zelf opzegt, dan nog mag [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] hier niet zonder meer op vertrouwen (werkgever mag een ontslagname zonder nader onderzoek niet opvatten als een daadwerkelijke ontslagname). [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] moet zich als werkgeefster ervan overtuigen dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] weet wat zij doet en de gevolgen van haar handelen begrijpt en overziet. Daarnaast dient werknemer enige bedenktijd te krijgen om op haar verklaringen terug te komen. De aard en omvang van de op de werkgeefster rustende onderzoeksplicht wordt bepaald door de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Ten slotte hangt met de onderzoeksplicht van werkgeefster samen, dat werkgeefster gehouden is de werknemer te wijzen op de nadelige gevolgen van haar handelwijze. Gesteld noch anderszins is gebleken dat [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] op deze consequenties heeft gewezen.

Een relevante omstandigheid is dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] na 4 februari 2018 niet meer op het werk is verschenen, zich tot 6 maart 2018 niet expliciet beschikbaar heeft gehouden voor haar werkzaamheden en met haar geen althans moeilijk contact meer te krijgen was. Evenwel is de lezing van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] dat zij zich ziek had gemeld. Nu [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] niet voldaan heeft aan de op haar rustende onderzoeksplicht heeft [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] uit voormelde verklaringen en gedragingen van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] diens beoogde opzegging van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet mogen afleiden. De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] is opgezegd. Derhalve is de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] en [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] blijven (voort)bestaan.

Nog daargelaten of voldoende vast is komen te staan dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zich daadwerkelijk ziek heeft gemeld, waarop hierna in r.o. 4.11. nader wordt ingegaan, stelt de kantonrechter vast dat door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] geen verklaring is overgelegd van een door het UWV benoemde deskundige ten aanzien van de (gestelde) arbeidsongeschiktheid. Op grond van artikel 7:629a BW wijst de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW af indien bij de eis niet een verklaring van een deskundige benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is gevoegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Blijkens de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 64) geldt deze verplichting niet in een procedure als bedoeld in artikel 254 Rv. Het gaat hier echter om een bodemgeschil, ook al vraagt [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] in het bestek daarvan tevens een voorziening ex artikel 223 Rv voor de duur van het geding. Daarnaast is het zo dat ingevolge het tweede lid van artikel 7:629a BW een dergelijke verklaring onder andere niet vereist is indien het inbrengen in de procedure in redelijkheid niet van de werknemer gevergd kan worden. Gesteld noch anderszins is gebleken dat van dit laatste sprake is. Nu [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] betwist dat sprake is (geweest) van arbeidsongeschiktheid aan de kant van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] en gesteld noch anderszins gebleken is dat zich een van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 7:629a lid 2 BW voordoet, ligt de loonvordering om die reden reeds voor afwijzing gereed.

Bij gebreke van ter zake dienende bescheiden en gelet op de betwisting van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is van een ziekmelding van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] niet gebleken. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft geen stukken in het geding gebracht die steun en onderbouwing bieden voor haar standpunt dat ze zich heeft ziekgemeld. Zelfs een verklaring van de huisarts is door haar niet overgelegd. Van een hersteldmelding c.q. betermelding is evenmin gebleken, hoewel uit de brief van de gemachtigde van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] volgt dat zij inmiddels hersteld is (r.o. 2.7.) Onduidelijk is welke de datum van herstel is, nu zij daaromtrent niets heeft gesteld en dit ook anderszins niet is gebleken. Evenmin is gebleken dat zij haar werkgever hiervan in kennis heeft gesteld, hetgeen wel tot haar verplichtingen behoort.

Als er al aangenomen zou worden dat de ziekmelding op 4 februari 2018 gedaan is, acht de kantonrechter de verdere opstelling nadien van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] onvoldoende. Van een werknemer mag worden verwacht dat zij de werkgever op de hoogte houdt van de relevante informatie aangaande haar ziekmelding. Daartoe behoort in ieder geval informatie omtrent de te verwachten duur en de voortgang van de arbeidsongeschiktheid. Indien dit contact niet via de bedrijfsarts loopt, zoals in het onderhavige geval (immers, indien er sprake is geweest van een ziekmelding staat vast dat [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] deze melding niet aan de bedrijfsarts heeft doorgegeven), dient dit behoudens bijzondere omstandigheden plaats te vinden tussen werknemer en werkgever zelf. Van omstandigheden die dit anders maken, bijvoorbeeld ingeval van een ongeschiktheid welke haar oorzaak vindt in een arbeidsconflict, is niets gesteld of gebleken. Van enige bereidheid aan de zijde van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] om in overleg te treden met [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] over de ziekmelding en een mogelijke terugkeer op het werk is niet gebleken. Vanaf de datum van het telefoongesprek (4 februari 2018) blijkt derhalve niet van de bereidheid van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] om de bedongen arbeid (vanaf het moment dat zij daartoe in staat is) te verrichten. Kennelijk is [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] inmiddels hersteld, althans dit kan worden afgeleid uit de brief van haar gemachtigde van 6 maart 2018 (r.o. 2.7.), maar gesteld noch gebleken is sinds wanneer zij arbeidsgeschikt is en dat en wanneer zij dit aan haar werkgever gemeld heeft. Gelet op het vorenstaande kan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] geen aanspraak maken op loon (inclusief vakantiebijslag) over de periode vanaf 4 februari 2018.

Het vorenstaande brengt met zich dat de loonvordering wordt afgewezen. De daarover verzochte wettelijke verhoging en wettelijke rente treffen hetzelfde lot en worden ook afgewezen.

Samenvattend betekent het vorenstaande dat alle verzoeken van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] worden afgewezen. De primaire en (meer) subsidiaire verzoeken onder II. tot en met IV. van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] nemen immers als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is opgezegd. Die verzoeken missen evenwel een grondslag, aangezien er van een (onverwijlde) opzegging geen sprake is (de arbeidsovereenkomst tussen partijen duurt immers voort).

Het gevraagde bevel aan [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] om [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden wordt niet verleend, mede gelet op de hierna volgende beslissing op het tegenverzoek van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] .

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven op het verzoek van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. Het belang bij het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is dan ook komen te vervallen. Dit verzoek zal eveneens worden afgewezen.

Ten aanzien van het zelfstandige voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] wordt als volgt geoordeeld.

De vermelding ‘voorwaardelijk’ heeft betrekking op de situatie dat de arbeidsovereenkomst nog mocht bestaan ten tijde van de afdoening van het verzoek. Met het in deze beschikking gegeven oordeel dat er geen sprake is van een (onverwijlde) opzegging, is aan die voorwaarde voldaan en kan [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] geacht worden voldoende belang te hebben bij een beslissing op haar verzoek.

Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

[verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd - primair verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).

Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen staat in voldoende mate vast dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] . Nu van een ziekmelding niet is gebleken, is [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ongeoorloofd afwezig geweest op haar werk en is er sprake van werkweigering. Ook indien aangenomen zou worden dat de ziekmelding op 4 februari 2018 gedaan is, acht de kantonrechter de verdere opstelling nadien van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] onvoldoende en verwijtbaar (r.o. 4.12.). Na 4 februari 2018 - tot in ieder geval het telefoongesprek van 27 februari 2018 - is [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] onbereikbaar geweest voor haar werkgever en heeft zij werkgever aan haar lot overgelaten. Mede gelet op het bijzondere karakter van de overeenkomst (r.o. 4.1.) - de situatie waarin werkgever verkeert: een hulpbehoevend persoon - valt dit [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] aan te rekenen en wel zodanig dat haar handelen valt te kwalificeren als verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. Evenmin reageert [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] op de brief van haar werkgever van 12 februari 2018, waarin werkgever wil verifiëren of zij de telefonische mededeling van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] op 4 februari 2018 terecht als een ontslagname / opzegging door de werknemer mag opvatten (r.o. 2.6.). Het feit dat die brief [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] niet heeft bereikt, komt voor rekening en risico van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] . Immers, het is de verantwoordelijkheid van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zorg te dragen voor een verhuisbericht. [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] ontkent van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] een verhuisbericht te hebben ontvangen en [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft nagelaten een schriftelijk stuk dienaangaande over te leggen waaruit blijkt dat zij een verhuisbericht naar [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft gestuurd. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft evenmin aangegeven wanneer zij die beweerdelijke verhuizing heeft doorgegeven. [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] kan dan ook geen verwijt worden gemaakt dat zij de brief verstuurd heeft naar het bij haar bekende (en kennelijk oude) adres van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] . Maar wat daar verder ook van zij, met de erkenning van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ter zitting staat vast dat in het telefoongesprek op 27 februari 2018 aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] is bericht dat er voor haar een aangetekende brief op het postkantoor lag die opgehaald diende te worden. Ondanks dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] hiervan op de hoogte was, heeft zij om haar moverende redenen de aangetekende brief van 12 februari 2018 niet op het postkantoor afgehaald. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt het voorgaande met zich dat het niet (tijdig) bereiken het gevolg is van een voor rekening van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] komende omstandigheid als in artikel 3:37 lid 3 BW vermeld.

Alle feiten en omstandigheden tezamen genomen maken dat de kantonrechter van oordeel is dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] thans zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter kwalificeert het handelen van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] als ernstig verwijtbaar. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Herplaatsing van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ligt onder de gegeven omstandigheden niet in de rede. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW staat hieraan niet in de weg, want niet gebleken is dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ziek is. Bovendien houdt het ontbindingsverzoek geen verband met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] op de primaire grond zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2018. Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ziet de kantonrechter aanleiding het einde van de arbeidsovereenkomst op een eerder tijdstip te bepalen.

[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft aanspraak gemaakt op een transitievergoeding voor het geval de ontbinding uitgesproken wordt. Nu de handelwijze van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] , zoals reeds overwogen, is aan te merken als ernstig verwijtbaar, is [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] geen transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW. Voor toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging bestaat evenmin aanleiding.

Aan de ontbinding is geen vergoeding verbonden, zodat er geen aanleiding is om [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] in de gelegenheid te stellen het verzoek in te trekken.

Tot slot verzoekt [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten, omdat volgens haar [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] misbruik maakt van procesrecht, althans onrechtmatig handelt door nodeloos onderhavige procedure te voeren.

Een dergelijk verzoek is - behalve bij hier niet aan de orde zijnde wettelijke uitzonderingen - alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake indien het instellen van een vordering of het doen van een verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had dienen te blijven. Een dergelijke situatie zou zich pas voordoen als [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] haar verzoek gebaseerd had op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of op stellingen had gebaseerd waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Er zijn geen andere feiten of omstandigheden naar voren gebracht of gebleken op grond waarvan vergoeding van de volledige proceskosten hier aan de orde zou (kunnen) zijn of geboden is. Dit verzoek van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] zal dan ook worden afgewezen.

De door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] verzochte betaling van de eigen bijdrage voor de toevoeging komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Niet gebleken is dat er inmiddels een toevoeging aan [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] verstrekt is.

De proceskosten zullen mede gelet op artikel 7:629a lid 6 BW tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten zal dragen.