Loonvordering in kort geding toegewezen. Tweede ziekmelding langer dan vier weken nadat verschillende deskundigen hebben geoordeeld dat werknemer weer geschikt is voor eigen werk. (Moment van) melding van dat herstel door werkgever aan UWV regardeert de wederzijdse verplichtingen tussen werknemer en werkgever niet.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LOMITEL ZUID B.V.,
statutair gevestigd in Kerkrade en kantoorhoudend in Echt, gemeente Echt-Susteren, aan de Edisonweg 21A,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde mr. A.J.T.J. Meeuwissen.
Partijen zullen hierna [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en Lomitel genoemd worden.
1 De procedure
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
-
het exploot van dagvaarding d.d. 30 oktober 2019
-
de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie
-
de nadere producties van de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie]
-
de mondelinge behandeling ter zitting van 11 november 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] is per 12 juni 2012 voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week krachtens arbeidsovereenkomst in dienst van Lomitel in de functie van CAI monteur tegen een bruto loon van (laatstelijk) € 3.061,87 per maand exclusief vakantiebijslag.
2.2.
Op 14 augustus 2017 is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] arbeidsongeschikt geraakt door een val van een trap waarbij hij schouderletsel heeft opgelopen. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is toen aan zijn schouder geopereerd.
Herstel verliep niet naar wens van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en hij heeft zich daarop tot een specialist in België gewend, waar hij in maart 2018 nogmaals een ingreep (een operatie aan zijn schouder, zo begrijpt de kantonrechter) heeft ondergaan.
2.3.
Omdat ook daarna sprake bleef van restklachten is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in november 2018 nogmaals door de specialist in België behandeld en heeft hij wederom een (kleine) ingreep ondergaan.
2.4.
Op 3 december 2018 is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gezien door bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] van Encare Arbozorg. In diens rapport van dezelfde datum (productie 3 bij exploot) staat het volgende vermeld:
“Er is sprake van een zodanige medische ontwikkeling dat het opportuun is om de reintegratie in de eigen functie gestalte te kunnen geven. Concreet houdt dit dan in dat dhr. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] naast het lopende reintegratietraject gericht op ander werk ook met eigen werkzaamheden kan starten. (…)
Dhr [eiser in conventie, verweerder in reconventie] kan in nadere afstemming met werkgever afspraken maken om ook reintegratie in eigen werk te gaan starten. Er is ook geen (medische) restrictie tav het aantal te werken uren per week of per dag.”
2.5.
Op 7 januari 2019 is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] wederom gezien door de bedrijfsarts, ditmaal de heer [naam bedrijfsarts 2] , eveneens van Encare Arbozorg. In diens rapportage van dezelfde dag (productie 5 bij exploot) staat het navolgende vermeld:
“Conform mijn onderzoek heden kan ik geen specifieke arbeidsrelevante beperkingen meer vaststellen. Gezien voorgaande acht ik betrokkene in staat om in volle omvang eigen werk uit te voeren, doch is een tijdelijke periode (max 6 weken) te overwegen tijdens dewelke betrokkene in volle omvang eigen werk verricht (max 6 weken) terwijl hij nog niet hersteld gemeld wordt (ook gezien de lange duur van het verzuim tot nu toe). Anderzijds zijn er nu ook nog klachten (die weliswaar m.i. geen reden zijn voor ongeschiktheid) die voortkomen uit een probleemsituatie tussen werknemer en werkgever.”
2.6.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft direct daarna zijn eigen werk fulltime hervat en daarvoor het volledige loon betaald gekregen.
2.7.
Op 25 februari 2019 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] laatstgenoemde bedrijfsarts nogmaals bezocht. In zijn rapport van diezelfde dag schrijft de bedrijfsarts het navolgende:
“Op dit moment ontbreekt het me nog aan medische informatie van de behandelaar om een onderbouwd advies te kunnen geven tav hersteldmelding of niet (rappel is reeds verstuurd, zelf heb ik verschillende malen getracht om hem te spreken, doch dit bleek niet mogelijk. Ik zal deze week nog pogingen ondernemen en na contact betrokkene en werkgever inlichten.”
2.8.
Met ‘de behandelaar’ doelde de bedrijfsarts op eerder genoemde specialist in België, die op 24 mei 2019 het navolgende over [eiser in conventie, verweerder in reconventie] schrijft (productie 6A):
“Ik volg patiënt na artroscopische decompressie van de rechterschouder in maart 20128, ongeveer 1 jaar geleden.
De evolutie is perfect. Patiënt heeft een goede mobiliteit van de schoudergordel en zijn pijnklachten zijn goed onder controle.
Hij heeft intussen zijn job weer hervat en er is geen enkel risico om de huidige job uit te voeren. Hij onderging een objectieve krachtmeting bij Adelante waarop er inderdaad een gunstige evolutie na schouderatroscopie werd vastgesteld met goede krachtwaarden in de schoudergordel.
Zelf wil hij zijn job als kabellegger uitvoeren hetgeen absoluut mogelijk is zonder risico op herval van zijn schouderproblematiek.”
2.9.
Op 30 mei 2019 heeft arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] van Encare Arbozorg na arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 20 mei 2019 gerapporteerd dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] volledig geschikt is voor zijn eigen werk. Tevens adviseert zij om [eiser in conventie, verweerder in reconventie] daarom weer volledig hersteld te melden (bij het UWV, zo begrijpt de kantonrechter dit). Dit laatste heeft Lomitel echter - om haar moverende redenen - nagelaten.
2.10.
Op 24 mei 2019 is er voor [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een WIA-uitkering aangevraagd per datum einde wachttijd (29 augustus 2019) en in dat kader heeft een onderzoek door de arbeidsdeskundige en de verzekeringsarts van het UWV plaatsgevonden. Daarbij is weliswaar een beperking bij het onderdeel “reiken” vastgesteld, doch die is, zo is door de arbeidsdeskundige vastgesteld, niet zodanig van aard dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet volledig geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. De arbeidsdeskundige heeft in zijn rapport (productie 10 bij exploot) het volgende geschreven:
“Ik acht klant geschikt voor de maatgevende arbeid in de volle omvang omdat de belasting in de functie de belastbaarheid niet overschrijdt; ook niet ten aanzien van frequent reiken. Dat betekent dat u geschikt bent voor uw eigen werk.”
2.11.
Bij beschikking van 22 juli 2019 is daarop de aanvraag voor een WIA uitkering afgewezen (productie 11 bij exploot). In die beschikking staat het volgende vermeld:
“Beslissing op uw aanvraag
U kunt vanaf 12 augustus 2019 geen WIA-uitkering krijgen. Een van de voorwaarden is dat u door ziekte uw werk 104 weken (twee jaar) niet (volledig) kon doen. U was namelijk vóór het einde van deze periode beter.”
2.12.
Lomitel heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op 9 augustus 2019 bij het UWV hersteld gemeld.
2.13.
Lomitel heeft tegen voornoemde beslissing van het UWV op 27 augustus 2019 bezwaar ingesteld (productie 14 bij exploot). Het UWV heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] daarvan in kennis gesteld en in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, hetgeen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij schrijven van
20 september 2019 heeft gedaan. Op dat bezwaar is op het moment van het wijzen van dit vonnis nog niet door het UWV beslist.
2.14.
Op 27 augustus 2019 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich ziek gemeld vanwege psychische klachten.
2.15.
Lomitel heeft tot en met 31 augustus 2019 het loon betaald, maar heeft vanaf
1 september 2019 geen loon meer betaald.
3 De vorderingen en de verweren
in conventie
3.1.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert de veroordeling van Lomitel tot - kort gezegd - doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2019, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf de vervaldatum(s) van de loonbetalingsverplichting tot aan de dag van voldoening, onder veroordeling van Lomitel tot betaling van de proceskosten.
3.2.
Volgens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] staat op grond van de voorhanden zijnde medische gegevens vast dat hij al veel eerder dan op 9 augustus 2019 weer volledig geschikt was voor zijn eigen werk, namelijk reeds op 30 mei 2019 en in ieder geval uiterlijk op 22 juli 2019. Dientengevolge zijn hoe dan ook meer dan vier weken verstreken vanaf het moment dat hij weer volledig hersteld was en het moment dat hij opnieuw ziek is geworden, te weten
27 augustus 2019, zodat de loondoorbetalingsverplichting bij arbeidsongeschiktheid vanaf laatstgenoemde datum weer gewoon herleeft, of beter gezegd: opnieuw begint.
3.3.
Lomitel stelt zich op het standpunt dat de hernieuwde ziekmelding per 27 augustus 2019 valt binnen een termijn van vier weken na (haar eigen) hersteld-melding op 9 augustus en dat daarom de periode van 104 weken loondoorbetalingsverplichting is geëindigd per
1 september 2019.
Lomitel is van mening dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet is hersteld (de door haar gedane hersteld-melding heeft zij onder protest gedaan) en voert daartoe aan dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] - kort gezegd - zijn ‘loonwaarde’ niet behaalt, anders gezegd, minder produceert dan voorheen en minder produceert dan zijn collega’s. Bovendien hebben de medische deskundigen niet vastgesteld dat het vermeende herstel van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ‘duurzaam’ is, aldus Lomitel ter zitting. Volgens Lomitel dient zij als werkgever in dit kader te meten wat de ‘loonwaarde’ van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] was vanaf het moment dat hij weer ging werken in januari 2019.
in reconventie
3.4.
Lomitel vordert de veroordeling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] om - kort gezegd - schriftelijk excuses aan te bieden voor door of namens hem gedane uitlatingen die er op neerkomen dat van de zijde van Lomitel sprake is geweest van pestgedrag, op verbeurte van een dwangsom en onder verwijzing van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten.
4 De beoordeling
in conventie
4.1.
Het spoedeisende belang volgt uit de aard van de zaak, te weten een loonvordering, bij welk type vordering het zogenoemde restitutierisico bovendien een uiterst marginale rol speelt. Dat is bestendige jurisprudentie.
4.2.
Om een voorziening te kunnen treffen zoals gevorderd, dient te worden beoordeeld of het aannemelijk is dat de rechter in een aanhangig te maken bodemprocedure een met de gevraagde voorziening overeenstemmende vordering zal toewijzen. Die beoordeling geschiedt op basis van hetgeen in deze korte procedure naar voren is gebracht en aannemelijk is gemaakt.
4.3.
Uit de vaststaande feiten zoals hierboven weergegeven blijkt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in ieder geval op 22 juli 2019 volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk, maar waarschijnlijk al veel eerder. Reeds in januari 2019 immers oordeelde de bedrijfsarts immers dat er “geen specifieke arbeidsrelevante beperkingen” meer vastgesteld konden worden, en vast staat dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] direct daarna weer full time zijn eigen werk heeft verricht. Het advies van de betreffende bedrijfsarts om een soort ‘testperiode’ - kennelijk iets anders dan geleidelijke
re-integratie - van zes weken te hanteren alvorens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] hersteld te melden, is overigens niet van een onderbouwing voorzien en het blijft daarom onduidelijk waar dat op gebaseerd is: noch de wet noch aanverwante regelgeving kent een dergelijke ‘testperiode’. Wat daar ook verder van zij, uit de rapportages van de verzekeringsarts en arbeidsdeskundige van het UWV die hebben geleid tot de beschikking van 22 juli 2019, blijkt onmiskenbaar dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op zijn laatst op die datum geschikt was voor het eigen werk.
4.4.
Dat het een taak is van de werkgever om de ‘loonwaarde’ van het werk van een door de deskundigen geschikt voor het eigen werk beoordeelde werknemer te bepalen en ook de ‘duurzaamheid’ van het herstel van de werknemer vast te stellen alvorens hij de werknemer hersteld meldt bij het UWV, zoals Lomitel aanvoert althans lijkt aan te voeren, is een zienswijze die geen steun vindt in het recht. Wet, jurisprudentie noch vakliteratuur bieden daar ook maar enig aanknopingspunt voor. Het heeft er de schijn van dat Lomitel hier een redenering (enigszins) naar analogie van een door het UWV te beoordelen mate van arbeidsgeschiktheid in het kader van een WIA-uitkering meent te moeten toepassen, doch dat heeft met de onderhavige situatie niets van doen.
De vraag wanneer een werknemer weer geschikt is voor zijn eigen werk na een periode van arbeidsongeschiktheid, wordt beantwoord door de deskundigen (met name de bedrijfsarts, de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige van het UWV). Dat antwoord hangt niet af van het moment waarop de werkgever besluit om van dat herstel melding te maken bij het UWV. Die melding is immers slechts een administratieve handeling om - voor zover nog nodig - het UWV op de hoogte te stellen van het herstel van een werknemer maar regardeert de wederzijdse verplichtingen tussen werkgever en werknemer verder - uiteraard - niet.
4.5.
Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter in hoge mate aannemelijk dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de periode van loondoorbetalings-verplichting bij arbeidsongeschiktheid is onderbroken voor een langere periode dan vier weken, waardoor die verplichting opnieuw is begonnen met de ziekmelding op 27 augustus 2019.
De gevorderde voorziening zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde vakantiebijslag niet toewijsbaar is omdat die in de regel eerst in mei/juni verschuldigd is.
4.6.
Aan het verzoek van Lomitel om schorsing of achterwege laten van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad kan niet tegemoet gekomen worden. Art 254 Rv biedt de mogelijkheid om een onmiddellijke voorziening bij voorraad te treffen. Daarmee is niet te verenigen dat de uitvoerbaarheid van een toegewezen voorziening wordt geschorst.
4.7.
Lomitel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot de datum van dit vonnis begroot op € 900,01, bestaande uit € 720,00 aan salaris gemachtigde, € 81,00 aan griffierecht en € 99,01 aan explootkosten.
in reconventie
4.8.
Nu een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening niet gesteld is, is die reeds om die reden niet toewijsbaar.
4.9.
Lomitel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot de datum van dit vonnis begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde.
5 De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt Lomitel om aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] het loon door te betalen vanaf 1 september 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf de verzuimdatums van de respectieve loonbetalingsverplichtingen tot aan de dag van voldoening, een en ander tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
5.2.
veroordeelt Lomitel tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot de datum van dit vonnis begroot op € 900,01;
5.3.
verklaart de veroordelingen onder 5.1. en 5.2. uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.5.
wijst de vordering af;
5.6.
veroordeelt Lomitel tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot de datum van dit vonnis begroot op € 720,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en is in het openbaar uitgesproken door
mr. R.P.J. Quaedackers.
RK
De gegevens worden opgehaald
Hulp bij zoeken
Er is een uitgebreide handleiding beschikbaar voor het zoeken naar uitspraken, met onder andere uitleg over:
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
