vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/265527 / KG ZA 19-263
Vonnis in kort geding van 22 augustus 2019
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRIESSEN B.V.,
gevestigd te Helmond,
eiseres,
advocaat mr. J.G. Uijttenhove-Kuitert en mr. J.U. Vonk Noordegraaf,
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1. VEILIGHEIDSREGIO ZUID-LIMBURG, zetelend te Margraten,
2. BsGW BELASTINGSAMENWERKING GEMEENTEN EN WATERSCHAPPEN,
zetelend te Roermond,
3. GEMEENTE BEEK, zetelend te Beek,
4. GEMEENTE BEEKDAELEN, zetelend te Nuth,
5. GEMEENTE BRUNSSUM, zetelend te Brunssum,
6. GEMEENTE ECHT-SUSTEREN, zetelend te Echt,
7. GEMEENTE EIJSDEN-MARGRATEN, zetelend te Margraten,
8. GEMEENTE GULPEN-WITTEM, zetelend te Gulpen,
9. GEMEENTE KERKRADE, zetelend te Kerkrade,
10. GEMEENTE LANDGRAAF, zetelend te Landgraaf,
11. GEMEENTE LEUDAL, zetelend te Heythuysen,
12. GEMEENTE MAASGOUW, zetelend te Maasbracht,
13. GEMEENTE MEERSSEN, zetelend te Meerssen,
14. GEMEENTE ROERDALEN, zetelend te Sint Odiliënberg,
15. GEMEENTE ROERMOND, zetelend te Roermond,
16. GEMEENTE SIMPELVELD, zetelend te Simpelveld,
17. GEMEENTE STEIN, zetelend te Stein,
18. GEMEENTE VAALS, zetelend te Vaals,
19. GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL, zetelend te Valkenburg a/d/ Geul,
20. GEMEENTE VOERENDAAL, zetelend te Voerendaal,
21. GENEESKUNDIGE GEZONDHEIDSDIENST ZUID-LIMBURG, zetelend te Heerlen,
22. ISD KOMPAS, zetelend te Nuth, gemeente Beekdaelen,
23. GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING VOOR SOCIALE KREDIETVERLENING EN SCHULDHULPVERLENING IN LIMBURG, zetelend te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,
24. ISD BOL, zetelend te Brunssum,
25. GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING OMNIBUZZ, zetelend te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
26. STADSREGIO PARKSTAD LIMBURG, zetelend te Heerlen,
27. GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING REINIGINGSDIENSTEN Rd4, zetelend te Heerlen,
28. SPORTSTICHTING SITTARD GELEEN, zetelend te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
29. WATERSCHAP LIMBURG, zetelend te Roermond,
30. GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING WESTROM, zetelend te Roermond,
31. GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING WERKGEVERSSERVICEPUNT PARKSTAD, zetelend te Heerlen,
32. GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING MER, zetelend te Echt, gemeente Echt-Susteren,
33. HET GEGEVENSHUIS, zetelend te Landgraaf,
gedaagden,
advocaten: mrs. J.A.M. van Heijningen en mr. J.P.M. van Beers
Partijen zullen hierna Driessen en gedaagden gezamenlijk IGOM genoemd worden.
3 Het geschil
3.1.
Driessen vordert verkort weergegeven dat de voorzieningenrechter IGOM:
1) PRIMAIR
( a) gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
( b) verbiedt de opdracht definitief aan Solvus te gunnen;
( c) gebiedt de opdracht te staken en gestaakt te houden en om binnen twee weken na de datum van het vonnis voor deze opdracht een heraanbesteding te organiseren, voor zover IGOM dezelfde (of niet-wezenlijk gewijzigde) opdracht, nog altijd wenst te gunnen.
SUBSIDIAIR
( a) gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
( b) gebiedt om binnen twee weken na de datum van het in deze te wijzen vonnis de in het kader van de aanbestedingsprocedure gedane geldige inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam die onafhankelijk is van IGOM, met in achtneming van het in deze te wijzen vonnis;
( c) gebiedt om binnen twee weken na de hiervoor gevorderde herbeoordeling (subsidiair onder (b)) een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen.
MEER SUBSIDIAIR
( a) gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
( b) gebiedt om binnen twee weken na de datum van het vonnis, de in het kader van de aanbestedingsprocedure gedane geldige inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw door IGOM samen te stellen en onbevooroordeeld beoordelingsteam, met in achtneming van het vonnis;
( c) gebiedt om binnen twee weken na de hiervoor gevorderde herbeoordeling (subsidiair onder (b)) een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen.
MEER, MEER SUBSIDIAIR
( a) gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
( b) gebiedt om binnen twee weken na de datum van het in deze te wijzen vonnis de in het kader van de aanbestedingsprocedure ingediende inschrijving(en) opnieuw te laten beoordelen met in achtneming van het vonnis;
( c) te gebieden om binnen twee weken na de hiervoor gevorderde herberekening (meer subsidiair onder (b)) een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen.
MEER, MEER, MEER SUBSIDIAIR
( a) gebiedt om binnen twee weken na de datum van het in deze te wijzen vonnis aan Driessen een nadere motivering en alle relevante informatie te verschaffen die nodig is voor de toetsing van de beoordeling door IGOM van de inschrijving van Driessen ten opzichte van de inschrijving van Solvus met gelijktijdige bepaling van een nieuwe termijn van ten minste 20 dagen waarbinnen IGOM niet de concretiseringsfase zal starten.
NOG MEER SUBSIDIAIR
dan wel dat de voorzieningenrechter een andere voorlopige voorziening zal treffen die passend wordt geacht en die recht doet aan de belangen van Driessen.
2) IN ALLE GEVALLEN
Te bepalen dat IGOM bij de niet nakoming van ieder afzonderlijk opgelegd verbod, gebod, veroordeling of anderszins steeds een dwangsom van € 100.000,00 verbeurt voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, en/of iedere keer, dat IGOM de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van het vonnis niet nakomt,
3) IN ALLE GEVALLEN
IGOM te veroordelen tot betaling aan Driessen:
( a) de nakosten, als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis; en
( b) de kosten van deze procedure vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis.
3.2.
Driessen legt, kort gezegd, aan de vordering ten grondslag dat de beoordelingssystematiek intransparant en ondeugdelijk is op de onderdelen prijs en kwaliteit en dat als gevolg daarvan de aanbesteding niet volgens de regels is verlopen.
- -
De berekening van de gemiddelde prijs en de vertaalslag van de totaalscore naar het cijfer zijn niet transparant: de factor -0.1 waarmee is vermenigvuldigd, heeft geen basis in de aanbestedingsstukken.
- -
De beoordelingssystematiek is ondeugdelijk: er is geen maximumscore voor de prijs, de scores op de verschillende subgunningscriteria van de prijs zijn niet kenbaar gemaakt.
- -
De beoordelingssystematiek op kwaliteit is niet transparant: de (sub)gunningscriteria zijn zeer ruim geformuleerd, de weging van het tarievenboek is niet duidelijk.
- -
De beoordelingscommissie heeft fouten gemaakt inzake de scores.
- -
De motivering is onvoldoende.
Driessen stelt dat in geval niet tot heraanbesteding, maar tot herbeoordeling moet worden overgegaan, de herbeoordeling moet worden uitgevoerd door een nieuwe beoordelingscommissie. Op een andere manier kan de objectiviteit niet gewaarborgd worden.
Driessen stelt spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde voorziening te hebben.
3.3.
IGOM voert verweer. Kern van het verweer is dat de potentiële inschrijvers alle informatie op het subgunningscriterium prijs en kwaliteit hadden, die nodig was om in te schrijven en de beoordeling te kunnen controleren.
Ook als de factor -0.1 niet wordt toegepast, blijft de winnaar van de aanbesteding dezelfde partij. Erkend wordt dat de beoordelingscommissie aanvankelijk een onjuiste puntentoekenning heeft gehanteerd, maar dit is hersteld door een herbeoordeling uit te voeren. Ook met de nieuwe beoordeling en puntentoekenning van het subgunningscriterium kwaliteit, blijft de winnaar van de aanbesteding dezelfde partij.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van zaak.
4.2.
Aan de orde is de vraag of de wijze waarop het beoordelingsregime is beschreven en uitgevoerd, voldoet aan de eis van transparantie: de aanbestedende dienst dient zodanig te handelen dat het voor potentiële gegadigden van te voren duidelijk is welke eisen worden gesteld, hoe wordt getoetst of gewogen of is voldaan aan de eisen en wat het beoogde resultaat is. Hierbij moet de aanbestedende dienst zodanig handelen dat achteraf aangetoond kan worden dat wat van tevoren is gemeld ook daadwerkelijk zo is gebeurd.
4.3.
Bij mededeling van de gunningsbeslissing in een reguliere Europese aanbestedingsprocedure, zoals hier aan de orde, dient de aanbestedende dienst “alle relevante redenen” te melden. Daartoe behoren op grond van artikel 2.130 lid 2 Aanbestedingswet 2012 de “kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”. Het beginsel van transparantie vereist (onder meer) dat de uiteindelijke beslissing zo wordt gemotiveerd dat inschrijvers de wijze van beoordeling kunnen toetsen en kunnen controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt.
De bepaling van de score op het onderdeel prijs
4.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de in de door IGOM uitgevoerde scorebepaling gehanteerde vermenigvuldigingsfactor -0.1 niet uit de aanbestedingsstukken blijkt. Dit hoeft geen beletsel te zijn om de factor toch te mogen hanteren, indien iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijver wist of kon weten dat in dit soort score-formules deze factor wordt toegepast.
4.5.
IGOM stelt (1) dat om de afwijking ten opzichte van het gemiddelde te vertalen van een percentage naar een cijfer de gangbare statische methode van het berekenen van de standaarddeviatie is gehanteerd, en (2) dat om een afwijkingspercentage ten opzichte van het gemiddelde in een cijfer te vertalen de percentages zijn vermenigvuldigd met -0.1.
Driessen betwist dat de factor -0.1 gangbaar is en dat geen van de inschrijvers dit hoefde te verwachten.
4.6.
IGOM laat na concreet te onderbouwen waarop haar stellingen zijn gebaseerd en enige andere voldoende duidelijke, zekere en rechtsgeldige bron waaruit een en ander blijkt, is niet te vinden. Het bepalen van de score met gebruikmaking van de factor -0.1 is dan ook niet toegestaan.
Ter zitting heeft IGOM een berekening gemaakt van de eindscore op het onderdeel prijs zonder toepassing van de factor -0,1 en heeft IGOM geconcludeerd dat met de nieuw berekende score op prijs de totaalscore (prijs-kwaliteit) van Driessen ook lager is dan die van Solvus, zodat het al dan niet hanteren van de factor voor de uitkomst van de gunning niet uitmaakt.
Driessen heeft de ter kort geding zitting naar voren gebrachte herberekening van haar score op het onderdeel prijs en de conclusie voor het eindresultaat niet betwist.
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat IGOM de factor -0.1 niet achteraf had mogen introduceren in de bepaling van de score op het onderdeel prijs. Er is echter geen aanleiding om te moeten oordelen dat (alleen al) vanwege het ten onrechte hanteren van een van te voren onbekende factor in de berekening van de score op prijs heraanbesteed moet worden. Bij een juiste toepassing van de berekening van de prijsscore op basis van de wel van te voren bekende gegevens, wijzigt de uitkomst van de aanbesteding immers niet.
De uren per fase inzake subgunningscriterium uitzenden/detacheren
4.8.
Tussen partijen is niet in discussie dat uit het prijzenblad dat moet worden ingevuld blijkt van een onderverdeling per functie (BV1, administratief/ondersteund, en BV2, uitvoerend/technisch) en per fase (A, tot en met 78 weken, en B, vanaf 78 weken met maximaal 4 jaar en 6 contracten). Driessen heeft geen punt gemaakt van de onderverdeling 100.000 uur zonder extra – 100.000 uur met extra – 6.000 uur, zodat de voorzieningenrechter bij de beoordeling daarvan uitgaat. Driessen heeft ter zitting voorts niet betwist dat in de markt bekend is of bekend verondersteld mag worden dat de inhuur voor het overgrote deel uit administratief/ondersteund personeel bestaat, noch heeft zij betwist dat de omrekenfactoren en opslagen tot stand zijn gekomen op basis van de marktkennis van de inschrijver(s) inzake in de markt voor inhuur van (semi)overheidsdiensten gebruikelijke uren en fasen en dat voorts daarop hun kostprijsmodel is gebaseerd (zie in dit verband voetnoot 12 pleitnota van IGOM).
Tussen partijen is ook geen punt van debat dat voor de berekening van de prijs op deze 5 groepen de omrekeningsfactor vermenigvuldigd moet worden met het voor de groep betreffende urenaantal.
4.9.
Driessen stelt zich op het standpunt dat pas uit productie 3 en 4 van IGOM, de fictief ingevulde gunningmatrix, blijkt wat de urenaantallen per fase/functiegroep zijn. Driesen stelt dat zij verschillende vragen heeft gesteld over de verdeling, maar naar haar mening geen behoorlijk antwoord kreeg.
4.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat in beginsel alle in de door IGOM in haar productie 3 uitgevoerde scorebepaling gehanteerde urenaantallen en omrekenfactoren en opslagen bij subonderdeel uitzenden per fase (A-BV 1, B-BV 1, A-BV 2, B-BV 2 en vakantiekrachten) fictieve cijfers betreffen. IGOM heeft echter in reactie op de opmerkingen van Driessen dat de uren per fase/functie vooraf niet bekend waren of konden zijn, niet gesteld dat de gehanteerde onderverdeling in uren op dit onderdeel niet overeenstemt met de werkelijkheid. Dat deze gegevens (bijvoorbeeld 36.000 uur fase A BV1) volgens Driessen niet kunnen worden herleid uit het totaal aantal uren (206.000 uren) en de wegingsfactor (25%) wordt door IGOM overigens ook niet weersproken. IGOM stelt zich thans op het standpunt dat er in de inlichtingenfase geen vragen zijn gesteld over uren en fasen en dat Driessen na de tweede Nota van Inlichtingen ook geen vragen meer heeft gesteld te dien aanzien.
4.11.
Voorshands staat vast dat in de inlichtingenfase geen specifieke vragen over urenaantallen in relatie tot de fasen/functiegroepen bij subonderdeel 1 uitzenden/detacheren zijn gesteld. Dit had op basis van het tarievenblad en de antwoorden op verschillende vragen wel op de weg van Driessen gelegen, omdat klaarblijkelijk zonder urenaantal de prijs niet berekend kan worden per fase/functie. Uit vraag 1065587 (basisinformatie ter berekening tarief, eerste NvI) blijkt dat vragen zijn gesteld over fasen en urenaantallen om tot een “gedegen financieel aanbod” te kunnen doen inzake subonderdeel 2 payroll en subonderdeel 3 vanaf schaalniveau 10. Het antwoord op deze vraag in combinatie gelezen met het antwoord op vraag 1066527 (puntentoekenning, eerste NvI) waar voor het eerst in de stukken een toelichting wordt gegeven op de vaststelling van de prijsscore: “Aanvullend geldt, dat aantallen uren per onderdeel en functieschalen de uiteindelijke score bepalen in combinatie met de aangeboden omrekenfactoren en uurtarieven.” had voor Driessen aanleiding moeten zijn om specifieke vragen over de uren op faseniveau en functieniveau te stellen inzake subonderdeel 1 uitzenden/detachering.
4.12.
Driessen baseert haar betoog volledig op het feit dat zij vooraf geen inzicht heeft in de urenaantallen en dat zij achteraf geconfronteerd wordt met urenaantallen per fase (c.q. schaal), zoals die blijken uit productie 3 en 4 van de zijde van IGOM. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit inzicht in de inlichtingenfase verkregen had kunnen worden door het stellen van (de juiste) vragen. Nu dit niet is gebeurd, kan niet worden volgehouden dat het beoordelingssysteem niet transparant is.
De voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat omdat in dit geval sprake is van twee inschrijvers de onderlinge verhouding gelijk blijft onafhankelijk van het aantal uren dat wordt gehanteerd. Driessen zal als laagste aanbieder op het onderdeel prijs altijd het beste scoren.
4.13.
Er is geen aanleiding om te moeten oordelen dat vanwege het hanteren van urenaantallen die van te voren niet gedeeld zijn met de potentiële inschrijvers heraanbesteed moet worden. Bij een correcte toepassing van de door de inschrijvers opgegeven omrekenfactoren en opslagen (uren x factor /opslag) ligt de onderlinge verhouding op de prijs van de aanbesteding met deze twee inschrijvers vast. De stelling dat er geen maximumprijs is bepaald maakt dat niet anders.
De bepaling van de score op het onderdeel kwaliteit
4.14.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie de volgende uitgangspunten bij de beoordeling van kwalitatieve criteria hebben te gelden.
De voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het daarom niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden, zoals uitstekend of goed, of het equivalent daarvan in puntenscores. Er is alleen plaats voor ingrijpen door de rechter indien sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Voorts geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht dan wel die beginselen.
4.15.
Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijver(s) mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
Verder is van belang dat – in geval van een beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde – van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Mede gelet hierop behoeft een aanbestedende dienst dan ook niet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een criterium te behalen. Hieraan is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor/in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.
4.16.
De kern van de bezwaren van Driessen ziet juist op hetgeen net naar voren is gebracht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er met hantering van de net genoemde maatstaven, geen plaats is voor ingrijpen. Driessen heeft namelijk de uiteindelijke puntenscore niet meer betwist en inzake de (uiteindelijk) gegeven motivering heeft zij evenmin voldoende feitelijk aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, noch is voorshands aannemelijk gemaakt dat sprake is van procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt.
4.17.
Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende aanleiding om op grond van hetgeen naar voren is gebracht te moeten oordelen dat er heraanbesteed of herbeoordeeld moet worden.
4.18.
Driessen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van IGOM. Deze worden begroot op € 1.619,00, te weten € 639,00 aan griffierecht en
€ 980,00 aan salaris advocaat.
De nakosten en rente worden toegewezen als bepaald in het dictum.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
