beschikking
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: 8756243 AZ VERZ 20-100
Beschikking van 2 december 2020
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
verzoekster,
gemachtigde mr. drs. M.L.M. van de Laar,
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
gemachtigde: mr. E. van Gerven.
Partijen worden hierna de gemeente Maastricht en [verweerder] genoemd.
2 De feiten
2.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1973 , is op 1 oktober 2012 aangesteld als buitengewoon opsporingsambtenaar (hierna: boa) tegen een bruto maandloon van € 2.904,-. [verweerder] is vanaf 1 november 2019 gedetacheerd bij de gemeente Sittard-Geleen.
2.2.
Op 1 januari 2020 is de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) in werking getreden op grond waarvan [verweerder] van rechtswege een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht heeft met de gemeente Maastricht.
2.3.
Op 17 mei 2020 is er een anonieme melding gezonden aan [naam direct toezichthouder] , Direct Toezichthouder boa’s eenheid Limburg. De melding zag op een voorval in april 2020 waarbij boa’s van de gemeente Sittard-Geleen hun bevoegdheden bij een aanhouding zouden hebben overschreden. Verder zag de melding op het voornemen van [naam teammanager] , teammanager van [naam collega 1] , om drie nieuwe scooters op te laten voeren.
2.4.
Op 10 juni 2020 heeft [verweerder] een WhatsAppgroep opgericht met de naam ‘[naam appgroep]’ (hierna kortweg aangeduid als ‘de WhatsAppgroep’ of de ‘Appgroep’). Aan deze WhatsAppgroep namen deel [naam collega 1] ( [naam collega 1] ), [naam collega 2] ( [naam collega 2] ), [naam collega 3] ( [naam collega 3] ) en twee andere collega’s. [naam collega 2] nam deel aan deze Appgroep met zijn werktelefoon; de anderen gebruikten hun privételefoon voor deze Appgroep. In deze WhatsAppgroep werden privé-afspraken gemaakt, maar werd ook - soms op niet mis te verstane wijze - kritiek geuit op collega’s, leidinggevenden en de gemeentesecretaris.
2.5.
Een van de deelnemers aan de Appgroep heeft melding daarvan gemaakt bij de gemeente Sittard-Geleen en het integrale gesprek aan deze gemeente verstrekt.
2.6.
Vanaf 7 augustus 2020 is [verweerder] door de gemeente Sittard-Geleen en de gemeente Maastricht geschorst vanwege de deelname aan de WhatsAppgroep. Ook is het hem verboden collega’s te contacteren over de deelname aan de Appgroep.
2.7.
Op 14 augustus 2020 vond een gesprek plaats over de deelname aan de WhatsAppgroep waarbij aanwezig waren [verweerder] , zijn toenmalige gemachtigde [naam gemachtigde] , [naam directeur bedrijfsvoering] , Directeur Bedrijfsvoering, [naam HRM-adviseur] , HRM-adviseur en mr. C.L. van Geffen, gemachtigde van de gemeente Sittard-Geleen. Van dit gesprek is een verslag gemaakt.
2.8.
Bij brief van 4 september 2020 is door de gemeente Sittard-Geleen aan [verweerder] medegedeeld dat er een dringende reden is voor ontslag op staande voet vanwege - kort gezegd - de deelname aan de Appgroep en het afleggen van leugenachtige verklaringen. Omdat [verweerder] formeel in dienst is bij de gemeente Maastricht, is de uiteindelijke beslissing of daartoe wordt overgegaan overgelaten aan deze gemeente. De brief van
4 september 2020 is ook doorgezonden aan de gemeente Maastricht. Ook het integrale WhatsAppgesprek is aan door de gemeente Sittard-Geleen aan de gemeente Maastricht ter beschikking gesteld.
2.9.
Op 8 september 2020 heeft [verweerder] een gesprek gehad bij de gemeente Maastricht, waarbij aanwezig waren, [naam gemachtigde] , [naam manager veiligheid en leefbaarheid] , Manager Veiligheid en Leefbaarheid, [naam teammanager handhaven openbare ruimte] , Teammanager Handhaven Openbare Ruimte en [naam adviseur P&O] , adviseur P&O.
2.10.
Na schriftelijke aankondiging aan [verweerder] heeft de gemeente Maastricht het inleidend verzoekschrift ingediend.
3 Het geschil
3.1.
De gemeente Maastricht verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [verweerder] tegen de eerst mogelijk datum te ontbinden.
3.2.
De gemeente Maastricht legt hieraan ten grondslag dat [verweerder] op 10 juni 2020 een WhatsAppgroep heeft opgericht met de naam ‘[naam appgroep]’ die is gebruikt om ongenoegen kenbaar te maken over werk en collega’s. [verweerder] heeft zich in deze Appgroep op onbehoorlijke wijze uitgelaten. De gemeente Maastricht wijst in het bijzonder op de volgende uitlatingen van [verweerder] :
3.3.
Ook anderen deelnemers aan de Appgroep hebben zich onbehoorlijk uitgelaten. De gemeente noemt als voorbeelden:
- -
“vuile honden zijn het”
- -
“Blue Whale Challenge (een zogenaamd ‘zelfmoordspel’) als “ideetje voor een paar collega’s”;
- -
over teammanager [naam teammanager] heeft [naam collega 1] geappt dat zij “eens goed droog in de kont moet worden genomen door een man of vijf”.
3.4.
[verweerder] wordt verweten dat hij niet uitdrukkelijk afstand heeft genomen van deze uitlatingen. De gemeente Maastricht verwijt [verweerder] ook dat hij de Appgroep heeft opgericht en daaraan heeft deelgenomen tijdens zijn detachering, waardoor hij de naam van de gemeente Maastricht heeft geschaad. [verweerder] heeft volgens de gemeente onvoldoende erkend dat zijn gedrag ontoelaatbaar is en zijn collega’s niet op hun gedrag aangesproken. [verweerder] had zijn kritiek op de organisatie op voorschreven wijze moeten melden. [verweerder] heeft bovendien gelogen door tijdens een exitgesprek op 21 juli 2020 tegen teammanager [naam teammanager] te zeggen dat hij participeert in een Appgroep, maar dat deze enkel bedoeld was om afspraken te maken om samen te eten. [verweerder] heeft bovendien na de schorsingsbrief in strijd met de instructies op 8 augustus 2020 contact gezocht met [naam collega 2] en [naam dagcoördinator] opgezocht. [verweerder] heeft zich niet als goed ambtenaar gedragen en gehandeld in strijd met de gedragscode. Hierbij is van belang dat [verweerder] boa is waardoor hoge eisen worden gesteld aan integriteit en betrouwbaarheid. Bovendien werken boa’s in tweetallen waardoor het onderling vertrouwen noodzakelijk is. Tijdens het gesprek op 8 september 2020 heeft [verweerder] verklaard dat hij het zo weer zou doen. Hij heeft dus geen afstand genomen van zijn uitlatingen en gedrag. De gemeente Maastricht verzoekt om ontbinding op grond van wanprestatie als bedoeld in artikel 7:686 BW. De gedragingen tezamen, maar afzonderlijk, kwalificeren volgens de gemeente immers als een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 1 BW. Ook is volgens de gemeente voldaan aan de vereisten voor ontbinding op grond van artikel 7:669, derde lid aanhef en onder e (verwijtbaar handelen), d (disfunctioneren), g (verstoorde arbeidsverhouding) h (andere omstandigheden die zodanig zijn dat het van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) en tot slot onder i (combinatie van gronden).
Een transitievergoeding is niet verschuldigd nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] .
3.5.
[verweerder] heeft verweer gevoerd. Niet limitatief heeft [verweerder] het volgende naar voren gebracht. Volgens [verweerder] betrof de WhatsAppgroep een privéaangelegenheid. De uitlatingen waren niet buiten de groep deelnemers terecht gekomen, als niet een van de deelnemers deze aan de gemeente Sittard-Geleen had verstrekt. Het is gemeente niet toegestaan de gegevens uit de WhatsAppgroep te gebruiken. Het is [verweerder] nooit duidelijk geweest dat het aanmaken van een Appgroep met enkele collega’s een integriteitsschending op zou leveren. Met de opmerking ‘dat hij het zo weer zou doen’ doelde [verweerder] op het gegeven dat hij weer als mens zou reageren. [verweerder] beseft wel degelijk dat zijn uitlatingen niet netjes zijn. De uitingen in de WhatsAppgroep zijn veelal gedaan vanuit emotie en/of frustratie al dan niet gecombineerd met een vorm van (soms grappig bedoelde) stoerdoenerij. Ook stelt [verweerder] zijn kritiek wel te hebben gemeld bij zijn leidinggevende. Verder bestrijdt [verweerder] leugenachtige verklaringen te hebben afgelegd. [verweerder] verzoekt de kantonrechter het verzoek tot ontbinding af te wijzen en - voor zover dit wel wordt toegewezen - verzoekt [verweerder] om een transitievergoeding en een billijke vergoeding.
4 De beoordeling
4.1.
Kern van de verwijten aan het adres aan [verweerder] is dat hij door de deelname aan en zijn uitlatingen op de WhatsAppgroep niet integer heeft gehandeld, mede gelet op zijn functie als boa. De vraag is of dit verwijt voldoende onderbouwd is om op een van de aangevoerde gronden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan.
4.2.
De kantonrechter is van oordeel dat de inhoud van de WhatsAppgroep in beginsel dient te worden beschouwd als privé en valt onder de bescherming van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De werkgever - een publiekrechtelijke rechtspersoon in dit geval - mag niet zomaar kennis nemen van de inhoud van een WhatsAppgesprek van een werknemer. Voor een inmenging in dit privéleven moet er een dwingende maatschappelijke behoefte bestaan.
De inmenging in het privéleven moet met het nagestreefde doel bereikt worden en deze moet evenredig zijn gelet op het doel. Een inmenging is niet gerechtvaardigd als minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn om het doel te bereiken.
4.3.
De gemeente Sittard-Geleen heeft kennis genomen van de inhoud van de WhatsAppgroep omdat een collega van [verweerder] melding heeft gemaakt van de Appgroep en de integrale gespreksgeschiedenis heeft verstrekt aan de gemeente. Het doel om kennis te nemen van de inhoud van de WhatsAppgroep is volgens de gemeente Sittard-Geleen om te toetsen of [naam collega 1] zich heeft gehouden aan de integriteitsnormen.
4.4.
De gemeente Sittard-Geleen had op basis van de melding een vermoeden dat [naam collega 1] bepaalde integriteitsnormen had geschonden. De gemeente Sittard-Geleen had ter staving van dit vermoeden [naam collega 1] zelf om toestemming kunnen vragen of zij kennis mocht nemen van de inhoud van het WhatsAppgesprek. Dat was minder ingrijpend geweest, dan de wijze waarop het is gegaan; het namelijk zonder deze toestemming kennis nemen van de inhoud (en daar [verweerder] vervolgens in een gesprek mee confronteren). Mogelijk had [verweerder] geweigerd om toestemming te geven aan de gemeente om kennis te nemen van de inhoud van het WhatsAppgesprek, maar door deze stap over te slaan heeft de gemeente [verweerder] niet in de gelegenheid gesteld deze toestemming voorafgaand te geven. De gemeente beschikte bovendien toch al over het bewijs. Concluderend overweegt de kantonrechter dat de gemeente Sittard-Geleen een minder ingrijpende mogelijkheid om kennis te nemen van de inhoud van het WhatsAppverkeer heeft overgeslagen.
4.5.
De kantonrechter overweegt echter dat niet als algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, voor zover daarvan al sprake is. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Dergelijke bijkomende omstandigheden doen zich in de voorliggende zaak niet voor. De leden van de WhatsAppgroep waren immers allen medewerkers van de gemeente Sittard-Geleen en in het WhatsAppgesprek werden veelvuldig werk gerelateerde zaken werden besproken. De tekst van de WhatsAppgroep mag daarom meewegen in de beoordeling van het verzoek. Dat de gemeente Sittard-Geleen niet eerst toestemming heeft gevraagd aan [verweerder] om kennis te nemen van de inhoud van het gesprek weegt de kantonrechter in zijn beoordeling wel mee in het nadeel van de gemeente.
4.6.
De kantonrechter overweegt dat onder ‘goed ambtenaarschap’ mede wordt verstaan het respestvol omgaan met collega’s. De kantonrechter overweegt dat het begrip ‘integriteit’ in de gedragscode van de gemeente Sittard-Geleen als volgt gedefinieerd: ‘de mate waarin de ambtenaar vasthoudt aan normen en waarden, ook wanneer deze van buitenaf onder druk staan. De ambtenaar is eerlijk en betrouwbaar en laat zich niet omkopen. Daarbij legt hij verantwoording af over eigen gedrag en keuzes.’
4.7.
Niet in geschil is dat [verweerder] als boa (extern) (redelijk) goed (dus ook: integer) heeft gefunctioneerd. Het verwijt/de verwijten van de gemeente Maastricht aan [verweerder] ziet/zien op uitingen die niet naar buiten zijn gericht en waarvan ook niet de bedoeling was dat deze buiten de groep collega’s die deelnamen aan de WhatsAppgroep bekend zouden worden. Het verwijt ziet dus op (gesteld) niet integer handelen richting andere collega’s en de werkgever.
4.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat de uitlatingen van [verweerder] genoemd onder 3.2 onbehoorlijk zijn.
4.9.
Ook lijkt de Appgroep, die door [verweerder] is opgericht, te zijn opgericht - althans daarvoor voor een groot deel is gebruikt - om onvrede over werk gerelateerde kwesties en collega’s te uiten. Als ambtenaar, en zeker als boa, had [verweerder] zich bewust moeten zijn van de strenge integriteitseisen, waaronder ook valt dat je je op behoorlijke manier moet uiten. De uitingen van onvrede in de WhatsAppgroep heeft de (bestaande) onvrede wellicht enkel versterkt en daardoor bijgedragen aan een werksfeer waarin toch al problemen bestonden. [naam collega 1] (en de andere boa’s die deelnamen) had(den) dit moeten inzien en elkaar hierop (op enig moment) moeten aanspreken.
4.10.
In het voordeel van [verweerder] weegt de kantonrechter de volgende omstandigheden. De omstandigheden waarin boa’s werken (kunnen) lastig zijn, wat sinds de coronacrisis en het toezicht op de naleving van de daarop gerichte maatregelen zeker niet minder zal zijn geworden. Met andere woorden: er worden in het huidige tijdsgewricht in hoog tempo steeds meer toezichthoudende en handhavende taken en verantwoordelijkheden op de schouders van boa’s gelegd. Boa’s zijn vaak laagopgeleid en ervaren in hun taakuitoefening vaak nog onvoldoende opleiding, begeleiding en nazorg bij incidenten.
Niet enkel extern, maar ook in de organisatie zelf was de situatie niet altijd makkelijk. Er waren spanningen tussen boa’s onderling en er was kennelijk geen sprake van een open cultuur.
4.11.
Van belang is verder dat de uitlatingen van [verweerder] zijn gedaan binnen een besloten WhatsAppgroep met slechts vijf deelnemers, vrienden van elkaar. Hij heeft deze niet in het openbaar en in het bijzijn van anderen geuit. Dat was uitdrukkelijk ook niet de bedoeling. Ook al zijn de uitlatingen van [verweerder] niet netjes; ze zijn ook niet wereldschokkend.
Dat de gemeente Sittard-Geleen en de gemeente Maastricht van het bestaan en de gehele inhoud van Appverkeer op de hoogte is geraakt komt bovendien enkel doordat een van de voormalige deelnemers aan de Appgroep het gehele gesprek integraal aan de gemeente heeft verstrekt. Een medewerker die bovendien ook zelf heeft deelgenomen aan Appgroep.
Duidelijk werd ter zitting dat de leden van de Appgroep zich niet of nauwelijks bewust waren van het feit dat (onder meer) WhatsApp gesprekken in principe blijvend worden vastgelegd (en niet ‘vervliegen’ als ‘kroegpraat’) en dat (ambtelijke) integriteit zich in principe ook uitstrekt tot dit soort intieme gesprekken. De Appgroep bleek uiteindelijk een uitlaatklep voor frustraties over aspecten van het werk, maar overigens ook voor afspraken over vakanties, etentjes en relaties.
4.12.
De afweging die de kantonrechter moet maken is of dit gedrag dermate ernstig is dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, met alle negatieve gevolgen voor [verweerder] en voor zijn gezin. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend.
4.13.
De kantonrechter is van oordeel dat in dit geval een andere, lichtere disciplinaire sanctie aan de orde is. [verweerder] heeft een goede staat van dienst. Hij heeft zich in het openbaar niet grof of negatief over collega’s en leiding uitgelaten. De (zonder meer) grove uitlatingen (met name die van [naam collega 1] en [naam collega 2] ) in de WhatsAppgroep waren privé en waren als zodanig strijdig met de voor hem als ambtenaar geldende integriteitseisen, maar niet valt in te zien dat [verweerder] niet te corrigeren zou zijn in dit gedrag.
Hoewel de gemeente Maastricht niet heeft gekozen voor een ontslag op staande voet (zoals de gemeente Sittard-Geleen heeft gedaan ten aanzien van drie andere deelnemers aan de Appgroep), is niet ondenkbaar dat [verweerder] geen aanspraak zal kunnen maken op een uitkering, omdat hem toch een verwijt treft. Verder laat de kantonrechter daarbij zwaar wegen dat de hele kwestie in de regionale pers is gekomen, waardoor het voor [verweerder] lastig zal zijn om - ook al is er veel vraag naar boa’s - als boa bij een andere gemeente aan de slag te komen. Wat eerst een puur interne kwestie was (enkel bekend bij de betrokken medewerkers bij de Appgroep en de leidinggevenden van de gemeente Sittard-Geleen) is verworden tot een imagobeschadiging van [verweerder] die hem mogelijk nog lang zal worden nagedragen. Niet kan worden vastgesteld dat [verweerder] zelf een verwijt treft van het gegeven dat de kwestie in de pers is gekomen.
4.14.
De overige verweten gedragingen (het gestelde liegen over het moment waarop het Whatsappgroep is verwijderd en het gestelde contact opnemen met collega’s) acht de kantonrechter op zichzelf onvoldoende om een ontbinding te rechtvaardigen. In het gesprek op 21 juli 2020 is [verweerder] gevraagd of hij iets wist van ‘een WhatsAppgroep’. Hij heeft toen geantwoord dat hij alleen in een WhatsAppgroep zit waarin ‘ze hebben afgesproken om wat te gaan eten’. [verweerder] heeft dus geen volledige transparantie gegeven, maar ook niet gelogen (in de WhatsAppgroep ‘[naam appgroep]’ is immers een afspraak gemaakt om samen te gaan eten). Bovendien was de vraagstelling algemeen en was het een exitgesprek. Ten aanzien van het contact opnemen met collega’s na de schorsing, overweegt de kantonrechter dat het [verweerder] was verboden collega’s te contacteren in verband met de WhatsAppkwestie en niet is aangetoond dat [verweerder] over deze kwestie heeft gesproken met collega’s na ontvangst van de schorsingsbrief. Het staat bovendien niet vast dat hij contact heeft gezocht met [naam dagcoördinator] .
4.15.
Voor een ontbinding wegens wanprestatie op grond van artikel 7:686 BW is een ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst vereist. Onder verwijzing naar de overwegingen hiervoor acht de kantonrechter weliswaar een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst aanwezig (het gedrag van [verweerder] is verwijtbaar), maar is deze niet dermate ernstige dat deze een ontbinding rechtvaardigt mede gelet op de gevolgen van een ontbinding voor [verweerder] . Datzelfde geldt voor de verzochte ontbinding wegens verwijtbaar handelen (artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder e, BW). Het moet dan immers gaan om dermate verwijtbaar handelen of nalaten, dat het van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.
4.16.
Er is verder niet voldaan aan de vereisten voor een ontbinding wegens disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW). Niet in geschil is dat [verweerder] vakinhoudelijk naar behoren functioneerde. Hoewel [verweerder] een verwijt treft door zich onbehoorlijk uit te laten over collega’s en de leiding had de gemeente Maastricht - voor zover dit gedrag beschouwd kan worden als disfunctioneren - [verweerder] de kans moeten bieden zich op dat vlak te verbeteren.
4.17.
De kantonrechter wijst ook de verzochte ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding af (artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder g, BW). Er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, maar met collega’s van de gemeente Sittard-Geleen. Niet met die in Maastricht. Voor zover sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding is deze niet zodanig dat het van de gemeente Maastricht in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerder] heeft spijt betuigd. [verweerder] heeft hiermee inzicht in zijn eigen handelen getoond. Er is niet gepoogd de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, al dan niet door bemiddeling. Er heeft ook geen onderzoek plaats gevonden of [verweerder] elders bij de gemeente kan worden geplaatst of bij een andere organisatie kan worden gedetacheerd.
4.18.
Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor heeft overwogen zal de verzochte ontbinding op de h- en i-grond eveneens worden afgewezen. Dat aan deze gronden is voldaan is onvoldoende gestaafd met feiten.
4.19.
De kantonrechter wijst de verzochte ontbinding dan ook af.
4.20.
De gemeente Maastricht zal worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot € 83,- aan griffierecht en € 720,- aan salaris gemachtigde.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
