Uitspraken

BRU heeft namens negen gemeenten op 11 maart 2013 een Europese aanbeste-dingsprocedure aangekondigd ter zake de ‘Regiotaxi Utrecht Vervoer’.

Paragraaf 1.3 van de inleiding van het Bestek (‘Achtergrond van de aanbesteding, scheiding ritreservering en rituitvoering’) luidt als volgt:

“Sinds 1 juni 1999 is Regiotaxi Utrecht operationeel als vervoersysteem aanvullend op het

reguliere openbaar vervoer en als vervoersysteem voor het vervoer van specifieke doel-

groepen. Alle 9 gemeenten nemen deel aan Regiotaxi Utrecht. De grootste groep reizigers zijn de Wmo geïndiceerden van de 9 deelnemende gemeenten.

De Regiecentrale (1 perceel) en het Vervoer (3 percelen) worden gelijktijdig aanbesteed. In dit bestek worden dan ook eisen en of kaders gesteld aan de ritreservering, rittoedeling en rituitvoering. Ook worden er eisen gesteld aan de technische comptabiliteit tussen de Regiecentrale en Vervoerder.”

In paragraaf 1.4 van deze inleiding is het doel van de aanbesteding verwoord:

“Regiotaxi Utrecht wordt ingezet in het kader van de compensatieplicht van de 9 deel-nemende gemeenten met betrekking tot de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Onder-steuning (Wmo) en als aanvullend en vervangend openbaar vervoer op grond van de Wet personenvervoer 2000. Het doel van de aanbesteding is continuering van het vervoer plus een uitbreiding van de mogelijkheden voor de reizigers.”

In het ‘Aanbestedingsreglement aanbesteding Regiotaxi Utrecht Vervoer’ is aange-geven dat het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: Bao) van toe-passing is op deze aanbesteding. Paragraaf 1.12 van dit reglement ziet op de uitsluitings-criteria op algemene gronden. Artikel 1.12.4, aanhef en onder d, van dit reglement luidt als volgt:

“Van deelneming aan de aanbestedingsprocedure kan iedere ondernemer door Opdracht-gever worden uitgesloten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die Opdrachtgever aannemelijk kan maken.”

In de Eerste Nota van Inlichtingen van 10 april 2013 is onder meer de vraag gesteld hoe BRU omgaat met aan inschrijvers opgelegde boetes/beschikkingen door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: NMa). Het antwoord op deze vraag luidt als volgt:

“Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat een inschrijver niet mag worden uitgesloten als tegen het boetebesluit nog bezwaar of beroep aanhangig is (Vzr. Rb. Maastricht 9 maart 2006, LJN AV4205). Indien er sprake is van een door de NMA onherroepelijk opgelegd boetebesluit dan dient deze te worden vermeld bij inschrijving.”

heeft BRU het volgende antwoord gegeven:

“Gelet op het voorgaande zullen wij ten aanzien van de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ (in de zin van artikel 45 lid 3 sub d Bao) de volgende lijn volgen:

- Wij zullen per geval bepalen of sprake is van een ernstige fout;

- Het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van arti-kel 56 Mededingingswet leidt niet automatisch tot uitsluiting, maar vormt voor ons wel een zeer sterke aanwijzing dat sprake is van een ernstige fout, ook als het betreffende boete-besluit niet onherroepelijk is;

- Het staat een onderneming die een boete opgelegd heeft gekregen vrij om in zijn inschrij-ving terzake relevante feiten en omstandigheden aan te voeren, die wij in onze beoordeling zullen meenemen;

- Ten aanzien van de boetebesluiten die het onderwerp waren van voornoemd vonnis van de

Haagse voorzieningenrechter (zaken 7130 en 7131), kunnen wij ons - mede gelet op het vonnis - vooralsnog moeilijk voorstellen dat onze beoordeling anders zal uitvallen dan die van het Ministerie van VWS in voornoemde zaak. De betreffende ondernemingen dienen zelf de afweging te maken of zij de moeite nemen een inschrijving op te stellen, in de wetenschap dat de kans op uitsluiting zeer groot is.

Een Inschrijver die een boete opgelegd heeft gekregen dient bij zijn inschrijving melding te maken van het boetebesluit.”

In de Derde Nota van Inlichtingen van 2 mei 2013 heeft BRU (onder meer) het vol-gende gesteld:

“2) Onze opmerking dat wij ons vooralsnog moeilijk kunnen voorstellen dat onze beoorde-ling anders zal uitvallen dan die van het Ministerie van VWS, heeft uitsluitend betrekking op de vraag of de door de NMa vastgestelde overtreding van de Mededingingswet kwali-ficeert als een “ernstige fout” van de ondernemingen aan wie de NMa in zaken 7130 en 7131 boetes heeft opgelegd. Die vraag is door het Ministerie van VWS bevestigend beant-woord en wij zijn vooralsnog sterk geneigd dat antwoord te volgen.”

Voormelde overwegingen 99 en 100 luiden als volgt:

“99. De Raad stelt vast dat RMC en de BIOS-groep op 17 april 2009 per e-mail overeen-

stemming hebben bereikt over hoe zij hun onderlinge concurrentieverhoudingen met be-

trekking tot aanbestedingen vorm willen geven. Kort samengevat komt de afspraak erop neer dat contracten die tot de portfolio van de één behoren, bij nieuwe aanbesteding niet betwist zullen worden door de ander. Over opdrachten die niet daaronder vallen, zal men in overleg treden, om gezamenlijk te bepalen wie als beste kanshebber zal inschrijven. In voorkomende gevallen zullen partijen elkaar inschakelen als most preferred supplier. Op deze wijze handhaven RMC, de BIOS-groep en Transvision de onderlinge verdeling van hun werkgebieden in de regio Rotterdam.

100. Op 14 juli 2009 is de overeenkomst tussen RMC, de BIOS-groep en Transvision schriftelijk vastgelegd en ondertekend. De overeenkomst heeft voor het grootste deel be-trekking op de organisatiestructuur van Transvision en de wijze waarop RMC en de BIOS-groep hun gezamenlijke dochteronderneming Transvision beleidsmatig aansturen. Dit valt in zoverre onder het verklaarde doel van de overeenkomst, de “gezamenlijke verdere ont-wikkeling van Transvision”. Daarenboven is echter in artikel 6 van de overeenkomst de per e-mail van 17 april 2009 reeds tot stand gekomen wilsovereenstemming met betrekking tot de concurrentieverhoudingen – niet enkel tussen de aandeelhouders RMC en de BIOS-groep enerzijds en Transvision anderzijds, maar tevens tussen RMC en de BIOS-groep onderling – geformaliseerd.”

Subsidiair vordert Transvision om BRU te gebieden de aanbesteding voor wat betreft de percelen 1, 2 en 3, onderdeel Vervoer, in te trekken en tot heraanbesteding van die percelen over te gaan.

Meer subsidiair vordert Transvision om BRU te verbieden over te gaan tot definitieve gun-ning van de percelen 1, 2 en 3, onderdeel Vervoer op basis van de huidige gunningsvoor-nemens gedurende de appeltermijn van het in deze procedure te wijzen vonnis, en als Transvision binnen die termijn spoedappel heeft ingesteld: BRU te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de percelen 1, 2 en 3, onderdeel Vervoer op basis van de huidige gunningsvoornemens, totdat arrest is gewezen in dat spoedappel.

Primair, subsidiair en meer subsidiair heeft Transvision nog gevorderd om aan BRU een dwangsom van € 500.000,- op te leggen wanneer BRU geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft en om BRU te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente daarover.