Uitspraken

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

zitting houdend te Amersfoort

zaaknummer: 815181 AC EXPL 12-3461 LH 4059

Vonnis van 13 maart 2013

inzake

tegen:

2. De vaststaande feiten

2.1. [Eiser] is van 1 december 2007 tot 1 maart 2011 als senior consultant in dienst geweest van [Gedaagde], een uitzendonderneming voor technisch personeel. Op 27 mei 2008 hebben partijen een arbeidsovereenkomst ondertekend, waarvan artikel 7 bepaalt: ‘Voor zover in deze overeenkomst niet anders is bepaald, zijn de bepalingen van toepassing zoals neergelegd in de Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO) voor de vaste medewerkers uitzendondernemingen.’ Bedoeld is de CAO voor Vaste medewerkers van Uitzendondernemingen, aan werkgeverszijde aangegaan door de Algemene Bond van Uitzendondernemingen (hierna te noemen de CAO).

2.3. [Gedaagde] heeft voor het kalenderjaar 2008 een bonusregeling opgesteld, waarin ondermeer het recht op de winstafhankelijke eindejaarsuitkering en de resultaatafhankelijke uitkering per vestiging is geregeld. Onder ‘voorwaarden’ is in artikel 6 onder meer bepaald: ‘(-) De betaling van de resultaatafhankelijke uitkering (-) vindt uiterlijk plaats in de maand april 2008 (kennelijk is 2009 bedoeld, ktr.) (-).’ Artikel 7 bepaalt: ‘In alle gevallen waarin deze regeling niet voorziet, of door buitengewone omstandigheden welke tot onredelijke uitkomsten en resultaten leiden, kan de directie besluiten de regeling aan te passen.’

2.4. In het kalenderjaar 2008 heeft [Gedaagde] een positief bedrijfsresultaat behaald. In februari 2009 heeft zij aan [Eiser] de overeenkomstige winstafhankelijke eindejaarsuitkering over het kalenderjaar 2008 voldaan. De resultaatsafhankelijke uitkering over het jaar 2008, waarop [Eiser] ingevolge artikel 16 van de CAO 2008 jegens [Gedaagde] aanspraak heeft verworven, bedraagt € 2.518,32 bruto. Dit bedrag heeft [Gedaagde] (nog) niet aan [Eiser] betaald. Vanwege de economische recessie, de slechte bedrijfsresultaten en liquiditeitspositie van [Gedaagde] is betaling van de resultaatafhankelijke uitkering over 2008 enkele keren uitgesteld, en wel totdat ‘de financiële omstandigheden’ betaling alsnog zouden ‘toelaten.’ Eind augustus 2009 heeft [Gedaagde] besloten haar bonusregeling over 2008, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008, aan te passen. De nieuwe tekst van artikel 6 luidt: ‘(-) De betaling van de resultaatafhankelijke uitkering (-) zal niet eerder plaatsvinden dan nadat de accountant van [Gedaagde] (-) heeft vastgesteld dat de liquiditeit van [Gedaagde] (-) voldoende is om tot betaling over te gaan, zulks met inachtneming van de overige artikelen van de Voorwaarden.’ Onder de ‘voorwaarden’ werd een nieuw artikel 8 toegevoegd: ‘Deze regeling dient er mede toe toepassing te geven aan art. 16 van de CAO Voor Vaste Medewerkers Van Uitzendondernemingen 2008.’

2.5. Waar over 2008 nog winst was gemaakt, heeft [Gedaagde] in 2009 een verlies geleden van € 1.446.528,--. In 2009 heeft [Gedaagde] een reorganisatie doorgevoerd. Er is gesneden in de bedrijfskosten en het personeelsbestand is verminderd. Door de kapitaalinjectie van een nieuwe aandeelhouder in 2010 heeft [Gedaagde] een deconfiture kunnen voorkómen. Ook de jaren 2010 en 2011 werden met zware verliezen afgesloten. Gezien het bedrijfsresultaat in de jaren vanaf 2009 is van een resultaatafhankelijke uitkering na 2008 geen sprake meer geweest.

2.6. Na de beëindiging van het dienstverband van partijen, heeft [Eiser] bij brief van 6 mei 2011 [Gedaagde] doen sommeren tot betaling van de resultaatafhankelijke uitkering over 2008. [Gedaagde] is hiertoe (nog) niet overgegaan. [Eiser] heeft het geschil over de betaling van de uitkering aan de CAO-geschillencommissie voorgelegd, maar deze procedure niet doorgezet omdat hij zich niet aan het oordeel van deze commissie wilde onderwerpen.

3. De vordering en de standpunten van partijen

3.1. [Eiser] vordert de veroordeling van [Gedaagde] om aan hem te voldoen € 2.518,32 bruto aan resultaatafhankelijke uitkering over 2008, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens te late betaling van deze uitkering en met de wettelijke rente over de uitkering en de verhoging vanaf 1 juni 2010 tot de voldoening, met veroordeling van [Gedaagde] in de proceskosten.

3.2. [Eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij op grond van artikel 16 van de CAO recht heeft op betaling van de resultaatafhankelijke uitkering over 2008 van € 2.518,32 bruto, en wel - ingevolge het zesde lid van die CAO-bepaling - vóór 1 juni 2009. De in augustus 2009 door [Gedaagde] doorgevoerde wijziging van de bonusregeling over 2008 is volgens [Eiser] in strijd met artikel 16 lid 6 van de CAO, en daarmee nietig. [Eiser] maakt tevens bezwaar tegen de terugwerkende kracht waarmee de bonusregeling te zijnen nadele is gewijzigd. Overigens bestrijdt [Eiser] dat de - inderdaad ten opzichte van 2008 verslechterde - bedrijfsresultaten en financiële situatie van [Gedaagde] in de jaren 2009, 2010 en 2011 reden hebben kunnen vormen om de betaling van de uitkering afhankelijk te stellen van een accountantsverklaring over de liquiditeit, omdat de aanspraak op die uitkering is gebaseerd op het positieve bedrijfsresultaat over 2008 en daaruit - tijdig - voldaan had kunnen en moeten worden. Van een instemming zijnerzijds met het betalingsuitstel is geen sprake geweest, aldus [Eiser].

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Partijen twisten niet over de hoogte van de resultaatafhankelijke uitkering over 2008 die [Gedaagde] aan [Eiser] verschuldigd is, maar - alleen - over het tijdstip waarop die uitkering door haar aan hem dient te worden betaald. Tegen het beroep dat [Eiser] in dit verband heeft gedaan op het bepaalde in het zesde lid van artikel 16 van de CAO heeft [Gedaagde] een aantal inhoudelijke verweren gevoerd. Alvorens aan de beoordeling van deze verweren toe te kunnen komen, dient allereerst te worden vastgesteld op welke rechtsgrond de toepasselijkheid van artikel 16 lid 6 van de CAO op de rechtsverhouding van partijen is gebaseerd. Het maakt immers voor de uitkomst van dit geding mogelijk verschil of de toepasselijkheid van deze CAO-bepaling uitsluitend op het in de arbeidsovereenkomst van partijen vervatte incorporatiebeding, of ook op de wet is gebaseerd. De kantonrechter overweegt hiertoe het volgende.

4.2. Niet in geschil is dat artikel 7 van de arbeidsovereenkomst van partijen moet worden aangemerkt als een incorporatiebeding met een zogenoemd dynamisch karakter. Niet gesteld of gebleken is dat in de arbeidsovereenkomst over het recht op de resultaatafhankelijke uitkering ‘anders is bepaald.’ Dit brengt mee dat artikel 16 van de CAO voor Vaste medewerkers van Uitzendondernemingen, in zijn achtereenvolgende versies, onderdeel is gaan uitmaken van de contractuele verhouding van partijen. Nu de tekst van artikel 16 van de CAO 2008 en van de CAO 2009-2011 gelijk luiden, zal hierna kortweg worden verwezen naar artikel 16 van de CAO. Het incorporatiebeding leidt er - op zichzelf - niet toe dat de partijen bij de individuele arbeidsovereenkomst ‘gebonden’ zijn aan de collectieve arbeidsovereenkomst, in de zin waarin die term wordt gebruikt in de artikelen 9, 12 en 14 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO). Omdat partijen zich niet hebben uitgelaten over hun lidmaatschap van een van de CAO-sluitende partijen, moet ervan worden uitgegaan dat [Gedaagde] en [Eiser] geen lid van de betreffende CAO-partijen zijn en daarom niet in bedoelde zin aan de CAO ‘gebonden’ zijn.

4.3. Vervolgens is het de vraag of artikel 16 van de CAO algemeen verbindend is verklaard, als bedoeld in artikel 2 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV). Uit het besluit van 10 november 2008 van de minister van sociale zaken en werkgelegenheid (Stcrt. 12 december 2008 nr. 242) volgt dat artikel 16 van de CAO 2008, met uitzondering van het achtste lid, algemeen verbindend is verklaard voor de periode van 14 december tot en met 31 december 2008. Artikel 16 van de CAO 2009-2011 is, wederom met uitzondering van het achtste lid, algemeen verbindend verklaard voor de periode van 4 augustus 2010 tot en met 31 december 2011. De vraag die de kantonrechter zich - ambtshalve - heeft te stellen is of [Eiser] zich op het algemeen verbindend verklaarde artikel 16 lid 6 van de CAO kan beroepen, óók nadat de periode van algemeen verbindendverklaring is verstreken. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. De regel dat aan een algemeen verbindendverklaring van een (normatieve) CAO-bepaling, zijnde een daad van materiële wetgeving, geen nawerking toekomt, lijdt namelijk uitzondering waar het een verkregen recht betreft dat niet wordt aangetast doordat de CAO-bepaling ophoudt algemeen verbindend te zijn (vgl. HR 28 januari 1994 NJ 1994, 420 en HR 7 juni 2002 NJ 2003, 175). In dit geding gaat het om de CAO-bepaling waarin het tijdstip van opeisbaarheid van het recht op de resultaatafhankelijke uitkering over 2008 is geregeld. Dit recht wordt verkregen doordat over dat jaar is voldaan aan de voor het recht op uitkering gestelde vereisten. Vast staat dat aan deze voorwaarden is voldaan. [Eiser] kan dit recht, met een beroep op de algemeen verbindendverklaring van artikel 16 van de CAO, ook nog doen gelden nadat de AVV-periode is verstreken. Zou dit niet het geval zijn, dan zou het recht op uitkering dat de CAO verleent illusoir kunnen worden doordat de CAO 2008 slechts voor een periode van enkele weken algemeen verbindend is verklaard. Dat zou niet stroken met een redelijke toepassing van het stelsel van de Wet AVV.

4.4. De kantonrechter oordeelt op grond van het voorgaande dat [Eiser] zich kan beroepen op artikel 3 Wet AVV, waarin elk beding tussen werkgever en werknemer dat strijdig is met verbindend verklaarde CAO-bepalingen met nietigheid is bedreigd. Het beroep op de nietigheid van artikel 6 van de bonusregeling 2008, zoals deze bij de wijziging in augustus 2009 is komen te luiden, slaagt. Ook indien (de gevolgen voor [Gedaagde] van) de economische recessie al zou(den) moeten worden aangemerkt als een ‘buitengewone omstandigheid’ in de zin van artikel 7 van de bonusregeling 2008 en reden gaf voor de wijziging in augustus 2009, vormt artikel 6, in verbinding met artikel 7, van de bonusregeling 2008 een afwijking van artikel 16 lid 6 van de CAO, en wel ten nadele van [Eiser]. Deze afwijking is nietig. Dat deze afwijking op grond van het zevende lid van artikel 16 van de CAO is toegestaan, heeft [Gedaagde] - terecht - niet betoogd, omdat die bepaling geen ruimte biedt voor een uitstel van de betaling van de resultaatafhankelijke uitkering. Het beroep dat [Gedaagde] op het achtste lid van artikel 16 van de CAO heeft gedaan, faalt. Dit artikellid biedt geen ruimte voor een eenzijdige afwijking door werkgever van artikel 16 lid 6 van de CAO ten nadele van de werknemer. Bovendien staat vast dat [Gedaagde] zich harerzijds niet tot de geschillencommissie in de zin van artikel 26 van de CAO heeft gewend. Ook is van een geval ‘waarin deze regeling niet voorziet’, als bedoeld in artikel 16 lid 8 van de CAO, geen sprake, omdat de CAO in artikel 16 lid 6 bepaalt dat de betaling van de uitkering vóór 1 juni van het jaar volgend op het betreffende boekjaar moet plaatsvinden. Objectieve uitleg van de zinsnede in artikel 16 lid 8 van de CAO, luidende: ‘In de gevallen waarin de regeling (-) door buitengewone omstandigheden tot onredelijke uitkomsten leidt’, brengt mee dat dit artikellid niet ziet op een situatie als de onderhavige, waarin alleen het moment van betaling voor de werkgever een probleem vormt, maar slechts op het geval dat buitengewone omstandigheden tot ‘onredelijke uitkomsten’ leiden. Het achtste lid van artikel 16 van de CAO strekt er niet toe om een afwijking van het zesde lid van die CAO-bepaling mogelijk te maken. Met de term ‘uitkomst’ wordt in het dagelijkse spraakgebruik immers gedoeld op het resultaat van een rekenkundige bewerking. Daarvan is hier geen sprake, nu partijen over de hoogte van de verschuldigde uitkering niet van mening verschillen.

4.5. Het voorgaande leidt ertoe dat [Gedaagde] op grond van artikel 16 lid 6 van de CAO, in verbinding met artikel 6 van de bonusregeling 2008 zoals dit tot augustus 2009 heeft geluid, gehouden was de resultaatafhankelijke uitkering over 2008 vóór 1 mei 2009 aan [Eiser] te voldoen. Omdat niet alleen een (eenzijdige) afwijking van de CAO in de bonusregeling 2008 ten nadele van [Eiser], maar ook een door partijen (stilzwijgend of uitdrukkelijk) overeengekomen afwijking nietig is, kan in het midden blijven of [Eiser] er in januari 2011, in het kader van de onderhandelingen over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen zou eindigen, mee heeft ingestemd dat de resultaatafhankelijke uitkering over 2008 niet zou worden betaald voordat de accountant van [Gedaagde] heeft vastgesteld dat haar liquiditeitspositie dat toelaat.

4.7. Resteert de vraag of [Gedaagde] het uitstel van de betaling van de uitkering kan baseren op het bepaalde in de artikelen 7:613, 7:611 BW, 6:248 lid 2 BW of 6:258 BW. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.

4.8. Op artikel 7:613 BW kan [Gedaagde] zich reeds hierom niet beroepen, omdat van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van die bepaling geen sprake is. De arbeidsovereenkomst van 27 mei 2008 kent een dergelijk beding niet. Het beding waarop [Gedaagde] haar eenzijdige wijzigingsbevoegdheid wil baseren, is artikel 7 van de bonusregeling 2008. Niet gesteld of gebleken is evenwel dat die bonusregeling met [Eiser] is overeengekomen. Het gaat dan ook om een eenzijdig vastgestelde regeling. Dat hij daartegen geruime tijd niet uitdrukkelijk heeft geprotesteerd, maakt dit niet anders. Nu de bonusregeling 2008 niet in de arbeidsovereenkomst van partijen op hun rechtsverhouding van toepassing is verklaard, gaat een vergelijking met de casus die heeft geleid tot HR 18 maart 2011 (JAR 2011, 108) niet op.

4.9. Een beroep op artikel 7:611 BW kan [Gedaagde] niet baten omdat, ook indien zou moeten worden geconcludeerd dat een voorstel van [Gedaagde] tot uitstel van de betaling van de uitkering redelijk is èn van [Eiser] in redelijkheid kan worden gevergd dat hij een dergelijk voorstel aanvaardt, een aldus geconstrueerde overeenkomst van partijen evenzeer door artikel 3 Wet AVV met nietigheid is bedreigd. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat een voorstel van [Gedaagde] aan [Eiser] om te zijnen nadele af te wijken van het betalingstijdstip, als genoemd in artikel 16 lid 6 van de CAO, slechts onder bijzondere omstandigheden als redelijk kan worden aangemerkt. Deze omstandigheden doen zich hier niet voor, omdat het op de weg van [Gedaagde] lag om de resultaatafhankelijke uitkeringen over 2008 tijdig te voldoen uit het positieve bedrijfsresultaat over dat jaar. Dat zij die betaling heeft uitgesteld en de uit de in 2008 gemaakte winst voor andere doeleinden heeft bestemd, komt voor haar rekening.

4.10. Op het voorgaande stuit ook het beroep van [Gedaagde] op de artikelen 6:248 lid 2 en 6:258 BW af. Beide bepalingen dwingen tot een terughoudende rechterlijke toetsing. Hetgeen hierboven is overwogen kan niet leiden tot de conclusie dat het beroep van [Eiser] op artikel 16 lid 6 van de CAO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook is geen sprake van zodanige onvoorziene omstandigheden dat [Eiser] naar diezelfde maatstaven naleving van artikel 16 lid 6 van de CAO niet mocht verwachten, terwijl die omstandigheden - zoals hiervoor, onder 4.9., is overwogen - voor rekening van [Gedaagde] komen.

4.11. Ten slotte leidt ook de door [Gedaagde] opgeworpen vraag naar het gelijkheidsbeginsel niet tot de door haar voorgestane uitkomst van dit geding. Naar [Gedaagde] heeft aangevoerd, verschilt de positie van [Eiser] in zoverre van die van zijn gewezen collega’s dat zij - anders dan (alleen) hij - zich erin hebben geschikt dat de resultaatafhankelijke uitkering over 2008 pas wordt betaald zodra de accountant van [Gedaagde] daarvoor groen licht geeft.

4.12. De slotsom is dat de vordering wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. De wettelijke verhoging wegens te late betaling wordt, gezien de omstandigheden van het geval, gesteld op 25%. De wettelijke rente is, als niet afzonderlijk betwist, eveneens toewijsbaar.

4.13. [Gedaagde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [Eiser] begroot op € 647,64, bestaande uit € 90,64 aan dagvaardingkosten, € 207,-- aan vastrecht en € 350,-- aan salaris gemachtigde (2 x € 175,--).

De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [Gedaagde] om aan [Eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 3.147,90 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2010 tot de voldoening;

veroordeelt [Gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [Eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 647,64, waarin begrepen € 350,-- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.