beschikking
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
kantonrechter
Zaak- en rekestnummers: 4887609 LE VERZ 16-27
(voorheen bekend onder zaaknummer: 4779742 UE VERZ 16-52 LH/1040)
Datum beslissing: 21 april 2016
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAPGEMINI NEDERLAND B.V.
gevestigd te Utrecht,
verzoekster,
gemachtigde mr. J. Tarmond,
hierna te noemen: Capgemini,
en
[verweerder]
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
gemachtigde mr. F.J.T. van Gelderen,
hierna te noemen: [verweerder] .
2 De feiten
2.1.
[verweerder] is geboren op [1955] en thans dus 60 jaar oud. Hij is op 15 oktober 1973 in dienst getreden van het GAK (het latere UWV) als administratief medewerker. Hij heeft zich ontwikkeld tot ICT-medewerker.
2.2.
In 2009/2010 heeft Capgemini de ICT-afdeling van het UWV overgenomen. [verweerder] was op dat moment op de ICT-afdeling van het UWV werkzaam als testspecialist I senior. Door de overname is [verweerder] per 1 januari 2010 van rechtswege in dienst getreden van Capgemini. Bij Capgemini vervult hij de functie/grade van Consultant. Hij is na de overname feitelijk werkzaam gebleven op de ICT-afdeling van het UWV in Amsterdam. Het laatst genoten brutoloon bedraagt € 4.180,53 per maand exclusief 8% vakantiebijslag.
2.3.
In de jaarbeoordeling van [verweerder] over de periode januari 2010 tot oktober 2010 staat als ‘overall conclusie afgelopen jaar’ een kruisje bij ‘conform verwachting’. Als kernboodschap staat geformuleerd: ‘Heb vertrouwen in de organisatie en management (SC, DM) en werk aan je verbeterpunten. Het inhoudelijke werk wat je doet doe je goed.’ Onder het kopje ‘afspraken voor het komende jaar’ is opgenomen: ‘Aanmelden Tmap next foundation via ors training, samen in overleg kijken hoe en of dit passend te maken is. We zoeken naar een coach voor “positief invloed nemen”.’
2.4.
In de jaarbeoordeling van [verweerder] over de periode januari 2011 tot september 2011 staat als ‘overall conclusie afgelopen jaar’ een kruisje bij ‘conform verwachting’. Als kernboodschap staat geformuleerd: ‘ [voornaam verweerder] heeft het afgelopen jaar zeker zijn steentje bijgedragen. In het oordeel is ook het niveau (20) van [voornaam verweerder] meegewogen’. Onder het kopje ‘afspraken voor het komende jaar’ is opgenomen: ‘ [voornaam verweerder] zoekt naar het geschikte moment om examen te gaan doen voor Tmap next foundation certificering.’
2.5.
In 2012 heeft Capgemini een actief, financieel kalibratieproces geïntroduceerd. Hiermee worden de kosten en opbrengsten van de individuele medewerker getoetst aan die van een vergelijkbare medewerker. De marktwaarde van de individuele medewerker wordt bepaald door een mathematische berekening. In de op 4 december 2012 aan de ondernemingsraad gestuurde memo over het implementatie van deze jaarlijkse kalibratie staat onder meer: ‘[…] Medewerker weigert salarisreductie en deelname Diamant / wat gebeurt er met deze medewerker? Indien de medewerker weigert in of buiten werktijd deel te nemen aan het Diamant programma is er sprake van een conflict. De werkgever stelt aan de medewerker voor de arbeidsovereenkomst te beëindigen, waarbij in overweging genomen wordt de door de werkgever getoonde inspanning om de employability van de medewerker te verhogen. Deze uitstroom valt niet onder het Sociaal Plan. Als de medewerker niet ingaat op dit voorstel, zal werkgever eenzijdig beëindiging van het dienstverband nastreven. Ook deze uitstroom valt niet onder het Sociaal Plan. […] Indien medewerkers de salarisreductie niet accepteren is de geëigende weg om via Diamant de toegevoegde waarde te verhogen. […] Medewerkers zullen dit ontwikkelproces ‘in beginsel’ moeten aangaan in hun eigen tijd. Het is bedrijfseconomisch niet verantwoord om een medewerker vrij te stellen van werk. Het Diamant programma wordt hierop ingericht.’
2.6.
In de Performance Review Form 2012 (jaarbeoordeling) is over [verweerder] door zijn leidinggevende onder andere opgenomen: ‘Continuous learning vind ik daarentegen wel een aandachtspunt. Bij mijn weten heeft [voornaam verweerder] vorig jaar niet deelgenomen aan door Capgemini aangeboden trainingen’.[…] Op dit gebied [Knowlegde & Experience, toev. Ktr] is [voornaam verweerder] -[…]- wat mij betreft nog te weinig zichtbaar. Enerzijds zie ik hem niet werken aan zijn eigen ontwikkeling, anderzijds zie ik hem ook niet zijn kennis delen met collega’s van buiten het team in Amsterdam. Van een senior binnen Capgemini wordt dit wel verwacht. Wil je de stap maken naar Senior Consultant, dan zul je op dit punt meer moeten laten zien, bijv. door het bijwonen van CoP Testing meetings en participatie in een SIG of ExG.’ Met betrekking tot het halen van het examen Tmap Next Foundation Certificering is opgemerkt: ‘Dit is niet goed. Ik begrijp momenteel als geen ander dat privéomstandigheden je tijdelijk tot wat minder activiteiten kunnen dwingen maar voor een ervaren tester zou het Tmap examen ook met zelfstudie vanuit huis geen probleem mogen zijn. Zonder dit certificaat ben je een stuk slechter inzetbaar. Halen dus!’ Als ‘Overall Year End comments’ is genoteerd: ‘ [voornaam verweerder] , zoals hierboven gezegd ben ik prima tevreden over je functioneren als tester binnen het UWV domein en over de manier waarop je jezelf steeds breder inzetbaar maakt binnen dit domein. Maar ik zie onvoldoende beweging om je ook buiten de UWV wereld te ontwikkelen. Daarmee gok je duidelijk op 1 paard, en ik kan je niet garanderen dat je het daarmee tot je pensioen gaat redden. Dus je moet ook werken aan een plan B. Voor 2012 wil ik je nog het voordeel van de twijfel geven, en kom ik op een 3C beoordeling uit. In 2013 zal dat gezien de wind die nu door het bedrijf waarin niet meer mogelijk zijn. Kom dus ook daadwerkelijk in beweging.’
2.7.
In februari 2013 heeft Capgemini aan [verweerder] onder andere geschreven:
‘In het eerste kwartaal van 2013 heeft Capgemini een kalibratie uitgevoerd inclusief een marktwaarde toets. […] Uit deze kalibratie is gebleken dat er een disbalans bestaat tussen uw individuele toegevoegde waarde enerzijds en uw salarisniveau anderzijds.
Om deze balans te herstellen hebben wij u eerder een voorstel tot salarisreductie gedaan. Onlangs hebben wij het beleid aangepast. Het voorstel tot salarisverlaging kan nooit meer bedragen dan 20% ten opzichte van het huidige pakketsalaris. […] Hierbij doen wij u daarom een aangepast salarisreductie voorstel. […]
Maandsalaris € 3.363,11 (bruto per maand) […]
Ter compensatie van genoemde neerwaartse salarisaanpassing, ontvangt u een eenmalige bruto uitkering van € 12.179,91. […]
In aanvulling op deze salarisreductie bieden wij u de mogelijkheid om met behulp van een assessment te laten beoordelen of aanvullende opleiding of training gewenst is, gericht op versteviging van uw positie. Op basis van de uitkomst van dit assessment en uw wensen omtrent uw verdere loopbaan binnen Capgemini zeggen wij u toe een concreet opleidingsplan op te stellen en in samenspraak met u uit te voeren. […] Tot slot wil ik melden dat ik begrijp dat ik u een ingrijpend voorstel doe. Ik stel het zeer op prijs indien u dit voorstel serieus in overweging wilt nemen en tot een weloverwogen beslissing komt. […]’
2.8.
Op 25 februari 2013 heeft [verweerder] richting Capgemini onder andere als volgt gereageerd:
‘[…] Ik ben daarom van mening dat de voorgestelde salarisverlaging absoluut niet valt te rechtvaardigen. Ik kan hiermee dan ook niet akkoord gaan. Overigens kan ik mij dat ook niet permitteren.
Het deelnemen aan het zogenaamde “Diamant” programma om te investeren in mijn “toegevoegde waarde” kan ik in het licht van bovenstaande dan ook niet goed plaatsen. Dit geldt des te meer na een trouw en loyaal dienstverband van 40 jaar met steeds goede beoordelingen. Capgemini weet precies over welke kennis, vaardigheden en competenties ik beschik. Ik zie daarom geen enkel nut in het volgen van een dergelijk programma. Om niet als weigerachtig of onbuigzaam te worden bestempeld wil ik onder protest wel meewerken aan een dergelijk programma. Hieraan mogen echter voor mij geen nadelige gevolgen worden verbonden. […]’
2.9.
Op 21 maart 2013 is door Capgemini aan (de raadsman van) [verweerder] geschreven:
‘Uit uw brief leidt Capgemini af dat uw cliënt om hem moverende redenen niet wenst in te stemmen met het aan hem gedane voorstel tot salarisreductie. Uw cliënt heeft dit ook persoonlijk inmiddels aan Capgemini laten weten. Het gevolg van deze afwijzing is dat uw cliënt gaat deelnemen aan het Diamant programma. Aangezien het weer verkrijgen van de balans een ‘must’ is, is de overgebleven weg dat met een intensief traject van professionele ontwikkeling de toegevoegde waarde van uw cliënt wordt verhoogd. Alleen dan kan duurzame inzetbaarheid worden gegarandeerd. […]’
2.10.
Op 29 april 2013 heeft [verweerder] zich wegens burn-out ziek gemeld.
2.11.
Op 14 oktober 2013 heeft de raadsman van [verweerder] aan Capgemini geschreven:
[…] Vreemd genoeg werden en worden tijdens voornoemde ziekteperiode allerlei beoordelingsactiviteiten uitgevoerd, terwijl cliënt wegens ziekte überhaupt niet in staat is normaal te functioneren. Vanzelfsprekend is deze wijze van beoordelen in strijd met een zorgvuldig personeelsbeleid. Onder genoemde omstandigheden is cliënt bovendien uitgenodigd voor een gesprek op 18 oktober a.s., waarin van cliënt wordt verwacht dat hij aangeeft welke mogelijkheden er zouden zijn om zijn “marktwaarde” te vergroten. Met andere woorden, het “callibratieproces” wordt al dan niet in een andere vorm gewoon voortgezet. Inmiddels heeft Capgemini voor cliënt een dermate stresserende situatie in het leven geroepen dat cliënt emotioneel en psychisch niet meer in staat is om rationele afwegingen te maken en kan derhalve niet op voornoemd gesprek van 18 oktober a.s. aanwezig zijn. […] Ik mag Capgemini verzoeken cliënt de ruimte te bieden om volledig te herstellen en cliënt voorlopig niet onnodig en ten onrechte onder druk te zetten met een onzorgvuldige beoordelingsprocedure, noch met maatregelen omtrent het vergroten van zijn “marktwaarde”. […]’
2.12.
In februari 2014 is [verweerder] weer volledig arbeidsgeschikt verklaard.
2.13.
Op 7 juli 2014 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en Capgemini. In het door Capgemini opgemaakte gespreksverslag staat onder andere:
‘In 2013 heeft [voornaam verweerder] een salarisverlagingsvoorstel ontvangen waar hij niet op ingegaan is. De gesprekken en de emotie waarmee dat gepaard gegaan is hebben geleid tot een periode van afwezigheid waarvan [voornaam verweerder] inmiddels volledig hersteld is. De onbalans tussen salaris en door Capgemini ingeschatte waarde blijft echter bestaan en [voornaam] benadrukt de behoefte om die balans wel te herstellen.
[voornaam verweerder] geeft in de gesprekken aan dat hij prioriteit legt bij zijn eigen gezondheid en dat zijn werk en zeker de daarbij behorende extra activiteiten niet zijn prioriteit hebben. Hij geeft aan te weinig energie te hebben om buiten de 40- urige werkweek [vet, toev ktr] activiteiten te ontplooien die met zijn werk te maken hebben, zoals het bijwonen van meetings en het volgen van een training. […] [voornaam] constateert de volgende zaken:
- -
Het salarisvoorstel ligt al geruime tijd op tafel maar is door [voornaam verweerder] afgewezen
- -
Er is geen tegenvoorstel gedaan
- -
[voornaam verweerder] ontplooit geen activiteiten buiten de normale werkuren [vet, toev. Ktr] (niet aanwezig bij meetings, volgt geen training en/of andere bijeenkomsten)
- -
[voornaam verweerder] heeft ondanks een eerdere toezegging geen initiatief genomen om zijn Objectives Settings voor 2014 in te vullen in MyPath
- -
[voornaam verweerder] heeft ondanks een eerdere toezegging geen formulier ingevuld t.b.v. grading naar de grade SC [de kantonrecht begrijpt dat SC staat voor Senior Consultant].
Gezien de leeftijd van [voornaam verweerder] (bijna 59) is nog een dienstverband te voorzien van minimaal 7-8 jaar. Op dit moment is er naar de mening van de werkgever sprake van een onbalans tussen salarisniveau en waarde van de inzet van [voornaam verweerder] in het economisch verkeer. Naar de mening van werkgever dient deze balans te worden opgelost en moeten werkgever en werknemer samen streven naar een oplossing om te voorkomen dat dit leidt tot een structurele verstoorde arbeidsrelatie. [voornaam] is van mening dat [voornaam verweerder] hieraan op dit moment geen structurele bijdrage levert en ieder voorstel van de werkgever terzijde legt. […]
2.14.
Uit de verschillende Feedback Form van collega’s en de testcoördinator uit 2014 vallen onder meer de volgende kwalificaties te lezen: ‘ [voornaam verweerder] is een kanjer van een tester”; ‘ [voornaam verweerder] is een hardwerkende testmedewerker die zich verantwoordelijk voelt voor de applicatie waar hij voor werkt.’ ‘ [voornaam verweerder] is een uitstekende tester met grote betrokkenheid en gaat voor kwaliteit’; ‘ [voornaam verweerder] is de leidende tester bij IWW en heeft ook kennis van WWO. Dit maakt [voornaam verweerder] waardevol als tester binnen beide teams”
2.15.
In de Performance Review 2014 (jaarbeoordeling) van [verweerder] is onder andere opgenomen: ‘Je hebt geen meetings bijgewoond buiten werktijd die bijdragen aan je kennis ontwikkeling’ Onder het kopje ‘Review Year-End Assessment staat vermeld: ‘Geen self assessment gedaan !! Je hebt geen enkele certificering zowel qua interne certificering als qua AO Core Skills. Op basis van je ervaring mag ik verwachten dat je de beschikking hebt over de nodige kennis, maar ik zou toch graag zien dat dit bevestigd wordt door het behalen van de nodige certificaten.’ Onder het kopje Overall Mid-Year Assessment is opgenomen: ‘Ik heb de indruk dat op je inhoudelijke werkzaamheden weinig aan te merken is; dat lijkt prima te gaan. Ik zou dit graag wel bevestigd willen zien in projectbeoordelingen door leidinggevenden. Extra werkzaamheden in het kader van kennis en/of persoonlijke ontwikkeling worden niet opgepakt ook ontbreekt een plan ten aanzien van de toekomst (POP). Ik adviseer je de komende maanden knopen door te hakken t.a.v. de toekomst.’ Onder ‘Reviewer Year-End Assessment’ staat onder andere: ‘[…] Er is waardering voor wat je doet, echter de onbalans tussen waarde en salaris bestaat nog steeds. Deze onbalans is niet op te lossen door grading naar SC omdat je daar naar mijn mening de capaciteiten voor mist. Je zit qua dakpan in een + 3 situatie en maakt het niveau dat behoort bij je salaris niet waar. Je hebt daarom opnieuw een salarisverlagingsvoorstel ontvangen. [...]’
2.16.
Op 1 april 2015 heeft Capgemini aan [verweerder] geschreven:
‘In het kader van het reguliere (jaarlijks terugkerend) kalibratieproces is er een disbalans geconstateerd tussen enerzijds de beloning van [voornaam verweerder] [verweerder] en anderzijds zijn marktwaarde (toegevoegde waarde). […] Nu de geconstateerde disbalans niet langs de financiële as kan worden weggenomen, zal correctie via de as van de marktwaarde (toegevoegde waarde) moeten plaatsvinden. […] Daartoe zal ook een Plan van Aanpak worden opgesteld. […] Het doel van dit Plan van Aanpak is de disbalans te herstellen. Hiertoe zal [voornaam verweerder] moeten voldoen aan de eisen die Capgemini stelt aan de grade van Senior Consultant; zijn huidige salaris valt namelijk in de range die hoort bij deze grade. Deze eisen zijn hieronder weergegeven en tevens is aangegeven op welke wijze [voornaam verweerder] hieraan uitvoering zou moeten geven. […]’
2.17.
Op 17 april 2015 heeft [verweerder] in een gesprek met Capgemini het plan van aanpak afgewezen.
2.18.
Op 28 mei 2015 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.
2.19.
Op 24 juni 2015 heeft Capgemini het “mediation centre” verzocht een mediationtraject voor Capgemini en [verweerder] op te starten met als reden: ‘De verhouding tussen de marktwaarde van de heer [verweerder] en zijn beloning is al enige tijd onderwerp van gesprek. In dit kader heeft de heer [verweerder] zijn salarisreductievoorstel van Capgemini ontvangen. Dit voorstel heeft de heer [verweerder] afgewezen. Dit is vanzelfsprekend zijn goed recht, maar dit betekent wel dat Capgemini met de heer [verweerder] wil werken aan het verhogen van zijn marktwaarde. Capgemini heeft daartoe een concept plan van aanpak opgesteld, dat zij graag met de heer [verweerder] wil bespreken. De heer [verweerder] voelt zich hierdoor echter onder druk gezet en is niet bereid om het plan van aanpak inhoudelijk met Capgemini te bespreken Dit leidt tot een ongewenste impasse, die heeft geresulteerd in een ziekmelding van de heer [verweerder] . [...]’
2.20.
Op 26 juni 2015 heeft [verweerder] een ontbindingsverzoek ex artikel 7:685 BW (oud) ingediend. Bij beschikking van 16 september 2015 heeft de kantonrechter Midden-Nederland locatie Utrecht te kennen gegeven voornemens te zijn het verzoek van [verweerder] om de arbeidsovereenkomst, op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, te ontbinden toe te wijzen en de verzochte ontbindingsvergoeding in z’n geheel af te wijzen. [verweerder] heeft hierna van de hem geboden mogelijkheid zijn verzoek in te trekken, gebruik gemaakt.
2.21.
Bij e-mail van 25 september 2015 heeft [verweerder] Capgemini geïnformeerd over het feit dat hij zijn verzoek tot ontbinding heeft ingetrokken.
2.22.
Op 1 oktober 2015 heeft de bedrijfsarts geschreven: ‘De uitval van de werknemer heeft naast ziekte te maken met de verstoorde arbeidsverhouding met Capgemini. Omdat eerdere gesprekken niet tot verandering hebben geleid, lijkt inzetten van een mediator de beste optie. Daarnaast is het om een goed beeld te krijgen van de ziekte van belang dat ik schriftelijk ga communiceren met de huidige behandelaar en zie de heer [verweerder] graag over 4 weken op mijn spreekuur terug en zal dan alsnog de probleemanalyse opstellen.’
2.23.
Op 5 oktober 2015 heeft Capgemini aan [verweerder] aangegeven dat zij gehoor wenst te geven aan het advies van de bedrijfsarts en dat zij (in de persoon van de heer [A] ) contact op zouden nemen met het Result Mediation Centre om het mediationtraject in gang te zetten.
2.24.
Op 14 oktober 2015 is er een mediationtraject tussen Capgemini en [verweerder] gestart.
2.25.
Op 9 december 2015 is er een opbouwschema opgesteld waarbij het streven is opgenomen dat [verweerder] op 25 januari 2016 volledig hersteld zou zijn. [verweerder] is tewerkgesteld op de locatie Utrecht.
2.26.
Op 5 januari 2016 is het mediationtraject, zonder resultaat, geëindigd.
2.27.
Op 29 januari 2016 heeft Capgemini aan [verweerder] geschreven:
‘In de periode van 7 december 2015 tot 25 januari 2016 hebben wij gewerkt aan je reintegratie. Deze reintegratie is inmiddels succesvol afgerond, nu je weer volledig belastbaar bent. In overleg met de arboarts, de heer J.R.M. Blekemolen, zal ik je nu dan ook weer volledig arbeidsgeschikt (beter) melden.
Gezien het feit dat Capgemini inmiddels een verzoek tot ontbinding bij de kantonrechter heeft ingediend, willen wij je met ingang van heden vrijstellen van de verplichting om werkzaamheden te verrichten, vanzelfsprekend met behoud van aanspraak op het volledige loon. Het is naar onze mening onwenselijk om onder deze omstandigheden werkzaamheden te blijven verrichten. Bovendien heb je zo alle tijd en gelegenheid om verweer te voeren en je voor te bereiden op de mondelinge behandeling van jouw zaak. […]’
2.28.
Uit het op 22 maart 2016 gegeven deskundigenoordeel van het UWV blijkt dat de verzekeringsarts vindt dat [verweerder] eind januari 2016 door Capgemini terecht hersteld is gemeld.
4 De beoordeling
Ontbinding arbeidsovereenkomst
4.1.
In de onderhavige zaak staat ter beoordeling de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
4.2.
Partijen verschillen van mening of [verweerder] thans volledig arbeidsgeschikt is. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat hij nog altijd niet volledig gereintegreerd is op zijn normale werkplek te Amsterdam in zijn bedongen werkzaamheden. Wat daar ook van zij, de kantonrechter is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de indiening van onderhavig verzoekschrift geen verband houdt met een eventuele arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . De kantonrechter heeft zich er dan ook van vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod.
4.3.
De kantonrechter stelt voorop dat op 16 september 2015 door de kantonrechter Midden-Nederland locatie Utrecht een beschikking tussen partijen is gewezen naar aanleiding van het verzoek van [verweerder] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Door Capgemini is veelvuldig naar het in die beschikking gegeven oordeel verwezen. De kantonrechter acht zich aan het daar gegeven oordeel niet gebonden en waardeert de feiten en omstandigheden in deze zaak anders, zoals hierna ook zal blijken.
Primaire grondslag; verwijtbaar handelen [verweerder]
4.4.
Capgemini grondt haar verzoek op de stelling dat er primair sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] , dat volgens Capgemini bestaat uit de onbereidheid zich te ontwikkelen, het indienen van het eerdere ontbindingsverzoek, en het handhaven van zijn (ongefundeerde) verwijten jegens Capgemini. Ter zitting heeft Capgemini dit laatste punt verduidelijkt dat zij [verweerder] verwijt dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de arbeidsverhouding, na de intrekking van zijn verzoek, te normaliseren.
4.5.
De kantonrechter overweegt ten aanzien van het primair aangevoerde dat niet is gebleken van (ernstig) verwijtbaar handelen door [verweerder] . Het indienen van het eerdere ontbindingsverzoek, hetgeen [verweerder] vrijstaat, kan niet als een ernstig verwijtbare handeling worden gekwalificeerd. Capgemini heeft ter zitting nog toegelicht dat niet zozeer het indienen van het verzoek op zichzelf maar de wijze waarop [verweerder] zich, nadat hij het verzoek tot ontbinding – om financiële redenen – had ingetrokken, heeft opgesteld. Daarover wordt overwogen dat Capgemini niet concreet heeft gemaakt in welke zin de opstelling van [verweerder] na de beschikking van 16 september 2015 anders was dan voorheen, in het licht van het eerder ingenomen standpunt van Capgemini dat een continuering van het dienstverband van [verweerder] wat haar betreft nog altijd aan de orde was. [verweerder] was tijdens de vorige procedure arbeidsongeschikt, en was dat in de periode nadat hij zijn verzoek introk (25 september 2015) nog steeds. Nadien hebben er enkel mediationgesprekken plaatsgevonden, waarbij – zo is ter zitting komen vast te staan - vanaf het 2e gesprek op initiatief van Capgemini is gesproken over een vertrekregeling. In het licht hiervan is het verwijt van Capgemini dat [verweerder] niet heeft voldaan heeft aan zijn verplichting om de arbeidsverhouding, na de intrekking van zijn verzoek, te normaliseren, naar het oordeel van de kantonrechter ongefundeerd.
4.6.
Dat [verweerder] in het kader van zijn (on)bereidheid om zich te ontwikkelen verwijtbaar heeft gehandeld is niet gebleken. De kantonrechter zal dit punt in het kader van het subsidiaire standpunt van Capgemini nog nader bespreken (zie daarvoor rechtsoverweging 4.17 e.v.).
4.7.
De kantonrechter ziet geen grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen door [verweerder] .
Subsidiaire grondslag; Verstoorde arbeidsverhouding
4.8.
Subsidiair heeft Capgemini aangevoerd dat er sprake is van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat niet van haar kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst in stand te houden. [verweerder] bestrijdt dat er sprake van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding is dat hij niet – al dan met niet met professionele begeleiding – weer aan de slag zou kunnen bij Capgemini.
4.9.
Gebleken is dat de verhouding tussen Capgemini en [verweerder] sinds 2013 onder druk is komen te staan, na het invoeren van het zogeheten ‘kalibratieproces’. De discussie tussen partijen of [verweerder] moet instemmen met een lager salaris dan wel zich naar een ‘hoger niveau’ dient te ontwikkelen, kent een voortdurend en slepend karakter. Deze spanningen tussen Capgemini en [verweerder] hebben zowel op 29 april 2013 als op 28 mei 2015 (mede) geleid tot uitval van [verweerder] wegens burn-out/overspannenheidsklachten, alsmede zijn de aanleiding geweest tot het indienen van een verzoek van [verweerder] de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In die procedure hadden partijen, vanuit procesrechtelijk oogpunt weliswaar begrijpelijk, beide een tegenovergesteld standpunt aan hetgeen zij thans in deze procedure bepleiten. De kantonrechter is er voldoende van overtuigd dat de onderlinge verstandhouding sinds de vorige procedure niet is verbeterd maar juist is verslechterd. De kantonrechter ziet ook geen mogelijkheden deze onderlinge verhouding, door middel van mediation of anderszins, te herstellen, mede gelet op het reeds mislukte mediationtraject en het gegeven dat Capgemini niet voornemens lijkt het door haar gevoerde beleid (het kalibratieproces) te wijzigen. Dit laatste punt leidt ook tot de conclusie dat herplaatsing van [verweerder] binnen Capgemini niet in de rede ligt. De verzochte ontbinding zal dan ook worden toegewezen.
4.10.
De kantonrechter zal op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onder a BW het einde bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (4 maanden), waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek (29 januari 2016) en eindigt op de datum van dagtekening van ontbindingsbeslissing (21 april 2016) in mindering wordt gebracht. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 juni 2016.
4.11.
[verweerder] heeft verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen.
4.12.
Uitgangspunt is dat [verweerder] , indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever komt te eindigen, en de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, zoals in dit geval, recht heeft op een transitievergoeding. Nu er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , is er geen grond om de verzochte transitievergoeding af te wijzen (zie daarvoor rechtsoverwegingen 4.7 en 4.17 e.v.). De transitievergoeding wordt berekend aan de hand van de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en zijn brutosalaris. Gelet op het 43-jarige dienstverband van [verweerder] , zijn 60-jarige leeftijd en het brutosalaris € 4.180,53 (exclusief vakantiegeld) zou de transitievergoeding € 112.122,50 bedragen. Conform lid 2 van artikel 7:673 BW is de transitievergoeding echter gemaximeerd tot € 76.000,00. Dit bedrag zal worden toegewezen.
4.13.
Ten aanzien van het verzoek van [verweerder] om hem een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:671b lid 8 onder c BW overweegt de kantonrechter het volgende.
4.14.
Een billijke vergoeding op grond van 7:671b lid 8 onder c kan worden toegewezen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
4.15.
De kantonrechter constateert allereerst dat Capgemini, nadat zij in de vorige ontbindingsprocedure, heeft bepleit dat een continuering van het dienstverband nog altijd mogelijk was, een mediationtraject heeft voorgesteld, waarbij zij jegens [verweerder] de suggestie heeft gewekt dat dit traject gericht zou zijn op continuering van het dienstverband. Ter zitting is echter door Capgemini niet weersproken dat zij na het eerste mediationgesprek alleen nog in gesprek wilde met [verweerder] zonder zijn advocaat, en dat zij in het tweede gesprek waarbij [verweerder] zonder zijn advocaat verscheen, direct een beëindigingsvoorstel aan [verweerder] heeft aangeboden. In dat voorstel heeft Capgemini circa de helft van de [verweerder] toekomende transitievergoeding aangeboden. Gelet op deze gang van zaken, is het door Capgemini gedane aanbod om tot mediation te komen een volstrekt ongeloofwaardige poging om de verhoudingen te herstellen en het dienstverband te continueren. Hierdoor is de mogelijkheid om de verhoudingen tussen Capgemini en [verweerder] nog te herstellen definitief afgesneden, terwijl [verweerder] een oudere werknemer is, die reeds 43 jaar (!) in dienst is van (de rechtsvoorganger) van Capgemini, en gezien zijn periodes van arbeidsongeschiktheid als kwetsbare werknemer kan worden beschouwd. Dat Capgemini niet op zorgvuldigere wijze met dit mediationtraject is omgegaan kan Capgemini ernstig worden verweten.
4.16.
Daarbij komt het volgende. De verstoorde arbeidsverhouding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, vindt haar aanleiding in het door Capgemini ingevoerde kalibratieproces en het daarmee samenhangende verwijt van Capgemini jegens [verweerder] dat hij niet bereid is zich te ontwikkelen en het verwijt van [verweerder] jegens Capgemini dat er onoorbare druk op hem wordt uitgeoefend.
4.17.
De kantonrechter overweegt daarover als volgt. [verweerder] is voor 40 uur per week in dienst als Consultant. Niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] zijn werkzaamheden als Consultant niet goed uitvoert. Het verzoek van Capgemini is ook niet gegrond op disfunctioneren van [verweerder] (de d-grond). De Feedback Forms, genoemd onder overweging 2.14, wijzen op goed functioneren van [verweerder] in zijn functie als Consultant (tester). Ook uit de jaarbeoordelingen 2010, 2011, 2012 en 2014 volgt dat [verweerder] zijn werkzaamheden naar behoren en goed uitvoert, met de kanttekening dat [verweerder] zijn Tmap Next Foundation Certificering dient te behalen. Ten aanzien van dit laatste moet Capgemini worden toegegeven dat dit een terugkerend thema in de jaarlijkse beoordeling is waaraan [verweerder] niet lijkt te voldoen, maar onduidelijk is gebleven of [verweerder] binnen zijn 40-urige werkweek daadwerkelijk gelegenheid heeft gekregen om de certificering te halen. Zeker nu in de beoordeling 2012 staat vermeld dat het ‘Tmap examen ook met zelfstudie vanuit huis geen probleem zou mogen zijn’.
4.18.
Dat het voor [verweerder] noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie van Consultant om verdere certificeringen te halen of andere ontwikkeltrajecten te volgen is geenszins gebleken. Desgevraagd heeft Capgemini ook ter zitting verklaard dat de andere in de processtukken genoemde certificaten nodig zijn om zijn ‘grade’ te verhogen, nu hij een salaris heeft dat past bij de ‘grade’ Senior Consultant. Dat de ontwikkeling, die Capgemini vereist en waartegen [verweerder] zich verzet, niet gericht is op uitoefening van zijn eigen functie van Consultant doch gericht is op uitoefening van de functie van Senior Consultant komt op meer plaatsen in het dossier naar voren. Allereerst volgt dit rechtstreeks uit de insteek van het kalibratieproces, zoals verwoord in de brief aan de ondernemingsraad van Capgemini (zie overweging 2.5) en in de brief aan [verweerder] van februari 2013 (zie overweging 2.7). Maar komt ook naar voren in de jaarbeoordeling 2012 (zie overweging 2.6) waarin, onderstreping en vet toegevoegd door kantonrechter, staat: ‘Enerzijds zie ik hem niet werken aan zijn eigen ontwikkeling, anderzijds zie ik hem ook niet zijn kennis delen met collega’s buiten het team in Amsterdam. Van een senior binnen Capgemini wordt dit wel verwacht. Wil je de stap maken naar Senior Consultant, dan zul je op dit punt meer moeten laten zien, […]’
4.19.
Daar wringt naar het oordeel van de kantonrechter ook de schoen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Capgemini niet eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van [verweerder] mag wijzigen. Dit is, zo leidt de kantonrechter af uit de stukken, ook de reden waarom Capgemini instemming van haar medewerkers verzoekt om tot salarisvermindering te mogen overgaan, en zij [verweerder] vrij laat het voorstel tot salarisvermindering af te wijzen. Capgemini lijkt echter uit het oog te verliezen dat de functie die een werknemer bekleed, de bedongen arbeid, net zo goed een arbeidsvoorwaarde is die zij niet eenzijdig mag en kan wijzigen, indien niet aan de daarvoor geldende criteria is voldaan. Dat Capgemini zich daaraan wel schuldig maakt wordt ook ondersteund door de opmerking van Capgemini op
in het plan van aanpak van 1 april 2015 (zie overweging 2.15): ‘Nu de geconstateerde disbalans niet langs de financiële as kan worden weggenomen, zal correctie via de as van de marktwaarde (toegevoegde waarde) moeten plaatsvinden.’ In het plan van aanpak is ook expliciet vermeld: ‘Het doel van dit Plan van Aanpak is de disbalans te herstellen. Hiertoe zal [voornaam verweerder] moeten voldoen aan de eisen die Capgemini stelt aan de grade van Senior Consultant.’ Door de door haar gestelde ‘disbalans tussen marktwaarde en individuele salaris’ - welke disbalans overigens onvoldoende is onderbouwd - vervolgens te willen herstellen door hogere eisen te stellen aan [verweerder] , waarbij [verweerder] niet langer behoort te functioneren als Consultant doch als Senior Consultant handelt Capgemini niet als goed werkgever, indien voor die eenzijdige wijziging van functie geen juridische grondslag is. Dit klemt nog eens temeer nu uit de Performance Review 2014 valt op te maken dat Capgemini van mening is dat [verweerder] nu juist de capaciteiten mist om door te groeien naar Senior Consultant: ‘Deze onbalans is niet op te lossen door grading naar SC (Ktr. Senior Consultant) omdat je daar naar mijn mening de capaciteiten voor mist.’ , en derhalve kennelijk bij voorbaat het onmogelijke van [verweerder] verlangt.
4.20.
De vraag of Capgemini tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde mocht overgaan worden getoetst de criteria zoals geformuleerd in het arrest [naam] / [naam] (HR 11 juli 2008, JAR 2008/204). Naar het oordeel van de kantonrechter is aan de daar geformuleerde criteria niet voldaan omdat van gewijzigde omstandigheden (anders dan de overname door Capgemini van de ICT-afdeling van het UWV, hetgeen voor haar eigen risico komt) niet is gebleken van enige aanleiding of noodzaak tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen.
4.21.
Gelet op het vorenstaande, heeft Capgemini in het debat tussen partijen, blijvend en hardnekkig een onjuist standpunt ingenomen, en ten onrechte de druk op [verweerder] opgevoerd, terwijl dat bij [verweerder] tot ernstige stressklachten heeft geleid. Dit is Capgemini in grove mate aan te rekenen.
4.22.
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst volledig aan Capgemini te wijten is. Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, is een billijke vergoeding voor toewijzing vatbaar.
4.23.
Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding wordt als volgt overwogen.
De hoogte van de billijke vergoeding staat - naar haar aard - in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en mag worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband hierbij geen rol hoeven te spelen. Voorts kan in deze additionele vergoeding niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als “het gevolgencriterium”), omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 32-33).
4.24.
Gezien de gevolgen die het verwijtbaar handelen van Capgemini voor [verweerder] met zich heeft gebracht (met name te denken aan de negatieve invloed op de gezondheidstoestand en arbeidsongeschiktheid van [verweerder] ), het door Capgemini aan [verweerder] aangeboden bedrag tijdens de mediationtraject en het gegeven dat de duur van het uitzonderlijk lange dienstverband en het salaris in dit geval niet in de hoogte van de transitievergoeding zijn verdisconteerd omdat de transitievergoeding tot € 76.000,00 is gemaximeerd, acht de kantonrechter een billijke vergoeding van € 40.000,00 passend en billijk. Dat bedrag zal worden toegewezen.
4.19
Nu de kantonrechter voornemens is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken op verzoek van Capgemini met de door [verweerder] verzochte transitievergoeding en een billijke vergoeding, zal Capgemini in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken.
4.20
Capgemini zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerder] worden begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
