RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 5299836 UC EXPL 16-11724 ip/1198
Vonnis van 16 augustus 2017
[eiser]
, wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [eiser] ,
eisende partij,
gemachtigde: mr. N. Menouar,
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 1] ,
2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 2] ,
3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 3] ,
gedaagde partijen,
hierna ook wel gezamenlijk aan te duiden als [gedaagde sub 1] c.s.,
gemachtigde: mr. M. Ritmeester,
4 [gedaagde sub 4] , wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 4] ,
gedaagde partij,
niet verschenen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 5] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 5] ,
6. [gedaagde sub 6], wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 6] ,
7. [gedaagde sub 7], wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 7] ,
8. [gedaagde sub 8] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 8] ,
9. [gedaagde sub 9], wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde sub 9] ,
gedaagde partijen,
hierna gezamenlijk ook wel aan te duiden als [gedaagde sub 5] c.s.,
gemachtigde: mr. J.G.D. Fleers
2 De feiten
2.1.
[gedaagde sub 1] verkoopt ergonomische werkplekaccessoires voor kantoorinrichtingen, zoals monitorarmen, ergonomische muizen en toetsenborden. Zij hield zich ook bezig met de inrichting en bekabeling van werkplekken (project- en […] management) bij de klant.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn bestuurders van [gedaagde sub 1] .
2.2.
[eiser] , geboren op [1984] , is op 21 mei 2007 in dienst getreden van
(de rechtsvoorganger van) [gedaagde sub 1] voor 40 uur per week. Hij vervulde aanvankelijk de functie van algemeen medewerker. Later is hij teamleider geworden en hield hij zich voornamelijk bezig met het leidinggeven aan de inrichting en bekabeling van werkplekken bij de klant. Met ingang van 3 september 2012 is de werktijd van [eiser] aangepast van 40 uur naar 32 uur per week. [eiser] ontving van [gedaagde sub 1] een salaris per periode van vier weken en nam deel in de pensioenregeling.
[eiser] is met ingang van 27 maart 2013 lange tijd volledig arbeidsongeschikt geweest wegens ziekte. De bedrijfsarts heeft als advies gegeven om per 11 november 2013 te starten met de opbouw van uren in tijdelijk aangepaste werkzaamheden. Op 24 februari 2014 werkte [eiser] 4 x 4 uur per week.
2.3.
De heer [A] was een collega van [eiser] . Hij was eveneens in dienst van [gedaagde sub 1] voor de inrichting en bekabeling van werkplekken bij de klant.
2.4.
[gedaagde sub 5] verzorgt bekabeling van elektra- en data-aansluitingen en richt (ergonomische) werkplekken in. Haar bedrijfsruimte is in [vestigingsplaats] .
[gedaagde sub 8] is enig aandeelhouder en, samen met [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] , bestuurder van [gedaagde sub 5] .
[gedaagde sub 9] is de vader van [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] . Hij is bestuurder van [gedaagde sub 8] .
[gedaagde sub 1] was leverancier van [gedaagde sub 5] voor onder meer monitorarmen.
[gedaagde sub 5] heeft in de jaren 2011 en volgende in opdracht van [gedaagde sub 1] ook werkplekken van klanten van [gedaagde sub 1] ingericht. [eiser] heeft bij de uitvoering van die werkzaamheden samengewerkt met medewerkers van [gedaagde sub 5] .
2.5.
[gedaagde sub 9] en [gedaagde sub 4] hebben economische activiteiten in de vorm van een maatschap verricht. Deze maatschap is geëindigd op 31 december 2015. Over de vereffening van de maatschap is een geschil gerezen. Dat geschil is onderwerp van arbitrage.
2.6.
In 2013 heeft [gedaagde sub 1] het voornemen opgevat haar bekabelings- en inrichtingsactiviteiten uit te besteden aan [gedaagde sub 5] . Zij wilde zich enkel nog met verkoop van producten bezig houden. [eiser] en [A] waren binnen [gedaagde sub 1] de enige werknemers in vaste dienst die de taak hadden werkplekken bij de klant in te richten. Voor grotere projecten maakte [gedaagde sub 1] gebruik van arbeidskrachten van [gedaagde sub 5] .
2.7.
In 2013 heeft [gedaagde sub 1] toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [A] te mogen opzeggen op grond van disfunctioneren. Die toestemming is niet verleend.
2.8.
[bedrijfsnaam] is op 8 juli 2013 opgericht op initiatief van de heren [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] .
[gedaagde sub 4] was tot 16 januari 2015 enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijfsnaam] . Daarna is
[gedaagde sub 6] bestuurder geworden. [bedrijfsnaam] heeft tot het sluiten van de hierna te noemen mantelovereenkomst geen activiteiten verricht en was tot die tijd een zogenaamde slapende onderneming.
2.9.
In februari 2014 hebben [gedaagde sub 1] en [bedrijfsnaam] overeenstemming bereikt over uitbesteding van de bekabelings- en projectwerkzaamheden. Dat heeft er toe geleid dat op
28 februari 2014 een mantelovereenkomst en een geheime sideletter zijn ondertekend.
De mantelovereenkomst is ondertekend door [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] namens [bedrijfsnaam] .
De geheime sideletter is ondertekend door [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 4] namens [bedrijfsnaam] , alsmede door [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] namens [gedaagde sub 5] .
2.10.
De mantelovereenkomst is als productie 3 bij dagvaarding in het geding gebracht.
In deze mantelovereenkomst is – samengevat en voor zover van belang – het volgende bepaald.
2.10.1.
Onder het kopje “Overwegingen” is vermeld dat [gedaagde sub 1] en [bedrijfsnaam] een samenwerking willen aangaan op het gebied van de uitvoering van diensten rondom project/ […] management, dat [gedaagde sub 1] gebruik wil gaan maken van gekwalificeerde medewerkers van
[bedrijfsnaam] en dat [bedrijfsnaam] twee medewerkers van [gedaagde sub 1] zal overnemen die behoren bij de diensten rond project/ […] management op basis van overgang van onderneming.
In artikel 22 lid 4 is vermeld dat deze werknemers de heren [eiser] en [A] zijn.
2.10.2.
In artikel 2 (de aard van de overeenkomst) is vermeld dat [bedrijfsnaam] in opdracht van
[gedaagde sub 1] diensten zal verlenen ten behoeve van door [gedaagde sub 1] uit te voeren werkzaamheden, voor [gedaagde sub 1] zelf of voor de eventuele, in de desbetreffende opdracht nader te noemen relatie van [gedaagde sub 1] . Verder is vermeld dat [gedaagde sub 1] alle diensten met betrekking tot […] management uit zal besteden aan [bedrijfsnaam] , alsmede dat het [bedrijfsnaam] niet is toegestaan de werkzaamheden uit te besteden aan een derde partij zonder voorafgaand akkoord van [gedaagde sub 1] .
2.10.3.
In artikel 3 is de duur van de mantelovereenkomst bepaald op de periode van
1 februari 2014 tot 31 januari 2017 onder de vermelding dat sprake is van een continu dynamisch proces.
Tussentijdse beëindiging van de overeenkomst is volgens artikel 18 van de mantelovereenkomst onder meer mogelijk indien één van partijen haar ondernemingsactiviteiten staakt.
2.10.4.
In artikel 9 (met als kopje “Omzetgarantie”) is onder meer vastgelegd dat [bedrijfsnaam] gedurende de eerste zes maanden van de looptijd van de overeenkomst een bedrag van
€ 10.000 per maand mag factureren aan [gedaagde sub 1] .
2.11.
In de sideletter is onder meer vermeld dat [bedrijfsnaam] op initiatief van de eigenaren/bestuurders van [gedaagde sub 5] is opgericht om diensten op het gebied van
[…] management bij [gedaagde sub 1] aan te kunnen bieden, dat [bedrijfsnaam] en [gedaagde sub 5] direct of indirect worden geleid door dezelfde personen en dat de aandelen van [bedrijfsnaam] op termijn voor meer dan 50% worden overgedragen aan [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] .
In de sideletter is verder vastgelegd dat de artikelen 4 (over onderaanneming), 19 (over overname van elkaars personeel), 25 (geheimhouding) en 26 (over concurrentie) van de mantelovereenkomst ook van toepassing zijn op alle vennootschappen, rechtspersonen en ‘anderszins vormgegeven ondernemingen’ die direct of indirect worden geleid door
[gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] of waarbij zij zijn betrokken als belanghebbenden.
In de sideletter is verder nog vastgelegd dat [gedaagde sub 1] bij voorbaat toestemming aan [bedrijfsnaam]
heeft verleend om medewerkers in te huren van [gedaagde sub 5] voor het uitvoeren van opdrachten als bedoeld in de mantelovereenkomst.
2.12.
Met een brief van 28 februari 2014 heeft [gedaagde sub 3] namens [gedaagde sub 1] aan [eiser] bericht dat [gedaagde sub 1] haar ergonomische activiteiten per 1 maart 2014 zal uitbesteden aan [bedrijfsnaam] en dat [eiser] , als één van de twee medewerkers die betrokken is bij de ergonomische activiteiten, als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege zal overgaan naar [bedrijfsnaam] .
Verder is in de brief vermeld dat [bedrijfsnaam] de arbeidsvoorwaarden zal overnemen en voortzetten en dat het dienstverband van [eiser] van rechtswege zal eindigen indien hij niet mee over zou willen gaan.
[A] heeft een soortgelijke brief ontvangen.
2.13.
[bedrijfsnaam] heeft de arbeidsovereenkomst met [eiser] (en [A] ) niet opnieuw schriftelijk vastgelegd.
2.14.
Vanaf 1 maart 2014 heeft [gedaagde sub 1] gedurende in ieder geval zes maanden een bedrag van € 10.000 per maand op de bankrekening van [bedrijfsnaam] gestort. Hiervan heeft [bedrijfsnaam] salaris aan [eiser] en [A] betaald. [bedrijfsnaam] heeft het periodesalaris, althans een daarvan afgeleid bedrag, per maand in plaats van per vier weken betaald. [bedrijfsnaam] heeft de pensioenregeling van [gedaagde sub 1] niet gecontinueerd. [bedrijfsnaam] had zelf geen pensioenregeling.
2.15.
[gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] hebben zich tegenover [eiser] gepresenteerd als de vertegenwoordigers van zijn nieuwe werkgever. Zij hebben hem in maart 2014 een rondleiding gegeven door de vestiging van [gedaagde sub 5] .
Op 25 april 2014 heeft [eiser] per sms aan [gedaagde sub 7] laten weten dat te weinig salaris
was uitbetaald en dat hij na zijn vakantie graag een gesprek wilde over hoe nu verder.
[eiser] is na 20 januari 2014 voor het eerst weer op 11 augustus 2014 opgeroepen voor een gesprek met de bedrijfsarts. De oproep heeft [eiser] niet tijdig ontvangen vanwege verblijf in het buitenland. Ondanks zijn verzoek daartoe is daarna geen nieuwe afspraak meer gemaakt.
2.16.
Op 15 juli 2014 heeft [A] zich ziek gemeld.
2.17.
Per e-mail van 1 oktober 2014 heeft [gedaagde sub 6] namens [bedrijfsnaam] aan [gedaagde sub 1] geschreven dat [bedrijfsnaam] vanaf 6 oktober 2014 al haar activiteiten zal staken en dat zij tot en met zondag 5 oktober 2014 de reeds door [gedaagde sub 1] ingekochte projecten zal uitvoeren en afwerken. Daarop heeft de heer [B] namens [gedaagde sub 1] onder meer geschreven dat hij het opeens en vlak voor een grote opdracht van [gedaagde sub 1] staken van de bedrijfsactiviteiten onacceptabel acht en heeft hij [bedrijfsnaam] gesommeerd om conform de mantelovereenkomst de opdracht en de dienstverlening correct en volgens afspraken uit te voeren. Daarop heeft [gedaagde sub 4] namens [bedrijfsnaam] geschreven dat [bedrijfsnaam] geen projecten meer kan uitvoeren, alsmede:
‘ [gedaagde sub 5] zal, ter voorkoming van schade, mensen leveren zodat [gedaagde sub 1] haar projecten kan uitvoeren.’ Daarmee heeft [B] blijkens zijn e-mailbericht van
5 oktober 2014 ingestemd.
2.18.
Met ingang van 6 oktober 2014 is [gedaagde sub 5] de werkplekken voor klanten van [gedaagde sub 1] gaan inrichten.
2.19.
Op 9 oktober 2014 heeft [gedaagde sub 1] een aangetekende brief gezonden aan [bedrijfsnaam] waarin staat:
‘Naar aanleiding van uw mail van 5 oktober 2014, betreffende het staken van de activiteiten van [bedrijfsnaam] B.V. per 6 oktober jl. en daarmee uw tussentijdse directe opzegging van de mantelovereenkomst, bevestigen wij hierbij deze opzegging van de mantelovereenkomst tussen [bedrijfsnaam] B.V. en [gedaagde sub 1] B.V. conform artikel 16 lid 1 van deze overeenkomst per 6 oktober 2014, waarmee de omzetgarantie in zijn geheel komt te vervallen. (…)’
2.20
Met een brief van 13 oktober 2014 heeft [gedaagde sub 4] namens [bedrijfsnaam] aan [eiser] bericht dat [bedrijfsnaam] al haar activiteiten heeft gestaakt en dat bij het UWV ontslagvergunningen voor [A] en [eiser] zijn aangevraagd.
2.21.
[eiser] heeft verweer tegen de voor hem aangevraagde ontslagvergunning gevoerd. Het UWV heeft bij beslissing van 6 januari 2015 beslist dat de ontslagvergunning niet wordt verleend. Volgens het UWV was de reden voor de oprichting van [bedrijfsnaam] , voor het via overgang van onderneming in dienst nemen van twee werknemers en voor het staken van
de activiteiten niet voldoende inzichtelijk gemaakt. Verder heeft het UWV overwogen dat onduidelijkheid is blijven bestaan omtrent de verwevenheid van [bedrijfsnaam] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 5] , zodat het UWV niet kon beoordelen binnen welke entiteit afspiegeling moest plaatsvinden.
2.22.
Op 16 januari 2015 is [gedaagde sub 6] de heer [gedaagde sub 4] formeel opgevolgd als bestuurder van [bedrijfsnaam] . Daarna heeft [gedaagde sub 6] namens [bedrijfsnaam] haar eigen faillissement aangevraagd. Dit is op 3 februari 2015 uitgesproken.
2.23.
[gedaagde sub 5] heeft bij de curator van [bedrijfsnaam] een vordering van € 30.422,80 ingediend voor de inhuur van personeel.
2.24.
De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] en [A] nooit in dienst zijn geweest van [bedrijfsnaam] . Volgens de curator is geen sprake geweest van een overgang van onderneming van [gedaagde sub 1] naar [bedrijfsnaam] en is de mantelovereenkomst met name gesloten om de arbeidsverhouding met [eiser] en [A] over te doen aan [bedrijfsnaam] .
De curator heeft [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 4] aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort.
Dat heeft uiteindelijk geleid tot een minnelijke regeling waaraan [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 4] hebben voldaan door ieder een bedrag van € 4.000 te betalen aan de curator. Als onderdeel van deze regeling heeft [gedaagde sub 5] haar vordering op [bedrijfsnaam] in verband met de inhuur van personeel laten vallen.
De curator heeft ook [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort. [gedaagde sub 1] heeft aansprakelijkheid betwist. Een regeling tussen de curator en [gedaagde sub 1] is (nog) niet tot stand gekomen.
De curator heeft verder bij brief van 7 mei 2015 aan [eiser] bericht dat hij het van [bedrijfsnaam] ontvangen loon als onverschuldigd betaald, zal moeten terugbetalen aan de boedel.
2.25.
[eiser] heeft op 17 februari 2015 een faillissementsuitkering en een uitkering op grond van de WW aangevraagd bij het UWV. Deze uitkeringen zijn hem aanvankelijk voorlopig verstrekt.
2.25.1.
Bij beslissingen van 29 juni 2015 en 24 juli 205 heeft het UWV aan [eiser] bericht dat hij vanwege het faillissement van [bedrijfsnaam] geen faillissementsuitkering kan krijgen, omdat uit onderzoek door de afdeling Handhaving van het UWV is gebleken dat hij feitelijk in dienst was bij [gedaagde sub 1] en dat hij het door hem ontvangen voorschot van € 3.851,77 bruto (bestaande uit een loonbetaling van € 1.661,25 over de periode van 1 februari 2015 tot en met
28 februari 2015 en € 2.190,52 over de periode van 1 december 2014 tot en met
31 december 2014) dient terug te betalen.
In het onderzoeksrapport is opgenomen dat het erop lijkt dat [gedaagde sub 1] heeft geprobeerd van [A] en [eiser] , de enige werknemers die ten tijde van het faillissement een inkomstenverhouding hadden met [bedrijfsnaam] , af te komen door ze over te laten gaan naar [bedrijfsnaam] . Volgens de onderzoeker(s) werden [A] en [eiser] feitelijk niet aangestuurd door de bestuurder van [bedrijfsnaam] , zodat geen sprake was van een gezagsverhouding en zijn ook de salarisbetalingen niet door [bedrijfsnaam] gedaan ( maar door [gedaagde sub 1] als de partij die de bankrekening van [bedrijfsnaam] voedde). Het UWV heeft daarom geconcludeerd dat geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [bedrijfsnaam] en ( [A] ) en [eiser] .
2.25.2.
[eiser] heeft tegen deze beslissingen bezwaar gemaakt bij het UWV.
Bij beslissing op bezwaar van 18 januari 2016 (productie 21 van [eiser] ) heeft het UWV dit bezwaar ongegrond verklaard. In deze beslissing is overwogen dat geen sprake is van overgang van onderneming van [gedaagde sub 1] naar [bedrijfsnaam] , en dat er evenmin een gezagsverhouding bestond tussen [bedrijfsnaam] en [eiser] . Volgens het UWV is geen sprake is geweest van een overgang van onderneming, omdat in artikel 3 van de mantelovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [bedrijfsnaam] staat dat deze van tijdelijke aard is en een tijdelijke uitbesteding van een deel van de werkzaamheden van [gedaagde sub 1] naar [bedrijfsnaam] niet kan worden aangemerkt als een overgang van onderneming. Daarvoor moet volgens de motivering van het UWV sprake zijn van het duurzaam overnemen van een economische eenheid die (een deel van) de onderneming vormde.
2.25.3.
Bij beslissing van 19 april 2016 (productie 24 van [eiser] ) heeft het UWV aan [eiser] bericht dat hij, gelet op de hiervoor genoemde beslissing van 18 januari 2016, ook geen recht heeft op een WW-uitkering, aangezien daaruit volgt dat [bedrijfsnaam] niet zijn werkgever is geweest. Tevens wordt het bedrag van € 9.514,83 dat [eiser] met betrekking tot de periode
24 maart 2015 tot en met 15 november 2015 heeft ontvangen, teruggevorderd.
2.26.
[eiser] heeft [gedaagde sub 1] bij brief van 14 juli 2015 in gebreke gesteld ter zake van de betaling van salaris en zich beschikbaar gesteld voor de bedongen werkzaamheden.
2.27.
Bij uitspraak van 8 september 2016, door deze rechtbank, afdeling bestuursrecht, gewezen onder zaaknummer UTR 16/1208 (productie 25 van [eiser] ), is het beroep dat [eiser] heeft ingesteld tegen de beslissing van het UWV op bezwaar van 18 januari 2016 (2.25.2.) verworpen. [gedaagde sub 1] was geen partij in die procedure. Zij heeft ook niet als belanghebbende deelgenomen.
In deze uitspraak heeft de bestuursrechter overwogen dat geen sprake is geweest van overgang van onderneming van [gedaagde sub 1] naar [bedrijfsnaam] , omdat geen sprake is van identiteitsbehoud, aangezien niet gesteld of gebleken is dat de arbeidsovereenkomsten van [eiser] en [A] zijn overgedragen aan [bedrijfsnaam] .
Verder heeft de bestuursrechter in deze uitspraak geoordeeld dat [eiser] zijn standpunt dat door de feitelijke gang van zaken (er was een gezagsverhouding tussen hem en [bedrijfsnaam] en [bedrijfsnaam] betaalde hem loon) een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [bedrijfsnaam] is ontstaan, niet aannemelijk is geworden. Meer in het bijzonder is er volgens de bestuursrechter onvoldoende gebleken dat sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen [bedrijfsnaam] en [eiser] .
2.28.
Een dag daarvoor, op 7 september 2016, is door de kantonrechter in deze rechtbank, afdeling civiel, locatie Utrecht, onder zaaknummer 4828348 UC EXPL 16-2975, vonnis gewezen op de loonvordering die [A] tegen [gedaagde sub 1] had ingesteld. Die vordering is voor de periode vanaf 6 oktober 2014 tot en met 31 december 2015 toegewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat een deel van de onderneming van [gedaagde sub 1] door het sluiten van de mantelovereenkomst is overgegaan naar [bedrijfsnaam] . Als gevolg van de opzegging van de mantelovereenkomst door [bedrijfsnaam] zijn de overgedragen werkzaamheden en de arbeidsovereenkomst met [A] , als één van de daaraan verbonden werknemers, naar het oordeel van de kantonrechter per 6 oktober 2014 weer (terug) overgegaan naar [gedaagde sub 1] . Dat met instemming van [gedaagde sub 1] de werkzaamheden na 5 oktober 2014 feitelijk werden uitgevoerd door [gedaagde sub 5] doet aan die overgang volgens de beslissing in dat vonnis niet af en is geen reden om te oordelen dat een tweede overgang van onderneming naar [gedaagde sub 5] heeft plaatsgevonden. De tekst van het vonnis van 7 september 2016 is overgelegd als productie 10 bij conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en wordt geacht hier in zijn geheel te zijn opgenomen.
2.29.
[gedaagde sub 1] en [A] zijn naar aanleiding van het vonnis van 7 september 2016 een regeling van hun geschil overeengekomen.
2.30.
[bedrijfsnaam] heeft aan [eiser] één keer een bedrag van netto € 972,25 betaald (voor de maand maart 2014). Daarna heeft [bedrijfsnaam] aan [eiser] maandelijks een bedrag van € 1.091,73 netto betaald aan salaris voor de maanden april 2014 tot en met december 2014.
Vanaf januari 2015 heeft [eiser] geen loon meer ontvangen. [eiser] heeft, omdat aan hem een uitkering door het UWV is geweigerd, geprobeerd als zelfstandige enig inkomen te verwerven. Ten tijde van de comparitie van partijen werkte hij ’s nachts als bezorger van pakketten. De echtgenote van [eiser] is in 2011 ernstig ziek geworden. Zij is in 2016 overleden aan de gevolgen van kanker. [eiser] heeft de zorg voor hun minderjarige dochter.
4 De beoordeling
De vordering van [eiser] tegen [gedaagde sub 1]
4.1.
De tussen [gedaagde sub 1] en [bedrijfsnaam] gesloten mantelovereenkomst regelt in de kern twee zaken:
i) de uitbesteding van werkzaamheden van [gedaagde sub 1] die zien op de inrichting en bekabeling van werkplekken (project- en […] management) bij klanten van [gedaagde sub 1] aan [bedrijfsnaam] , en
ii) de overdracht van de arbeidsovereenkomsten met [eiser] en [A] door [gedaagde sub 1] aan [bedrijfsnaam] .
4.2.
Als partijen bij de mantelovereenkomst, zoals [eiser] stelt en [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 5] c.s. betwisten, in werkelijkheid niet hebben beoogd om de project- en […] managementwerkzaamheden uit te besteden aan [bedrijfsnaam] , maar deze werkzaamheden hebben willen uitbesteden aan [gedaagde sub 5] , dan is de mantelovereenkomst ten aanzien van dat onderdeel een schijnconstructie.
4.3.
De kantonrechter zal hierna onderzoeken of dit het geval is en overweegt daartoe het volgende.
[gedaagde sub 1] werkte voordat zij de mantelovereenkomst en de daarbij behorende sideletter overeenkwam, samen met [gedaagde sub 5] , in die zin dat werknemers van [gedaagde sub 5] met enige regelmaat, samen met werknemers van [gedaagde sub 1] , [eiser] en [A] , ten behoeve van de klanten van [gedaagde sub 1] project- en […] managementwerkzaamheden verrichtte. [gedaagde sub 1] had dus al een geschiedenis met [gedaagde sub 5] .
[gedaagde sub 1] heeft bovendien in deze procedure het standpunt ingenomen dat zij de
project- en […] managementwerkzaamheden eigenlijk aan [gedaagde sub 5] wenste uit te besteden, en dit ook aan [gedaagde sub 5] kenbaar heeft gemaakt. [gedaagde sub 5] wilde dit volgens [gedaagde sub 1] echter niet, omdat zij [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 1] in de markt als elkaars concurrenten worden beschouwd en heeft toen op eigen initiatief [bedrijfsnaam] naar voren geschoven. [gedaagde sub 5] heeft dit standpunt van [gedaagde sub 1] niet (gemotiveerd) betwist.
De tussen [gedaagde sub 1] , [bedrijfsnaam] en [gedaagde sub 5] overeengekomen sideletter vormt een aanwijzing dat in werkelijkheid uitbesteding van de werkzaamheden aan [gedaagde sub 5] is beoogd. Daarmee heeft [gedaagde sub 1] immers bij voorbaat toestemming gegeven om de werkzaamheden te laten uitvoeren door personeel van [gedaagde sub 5] onder leiding van de belanghebbenden bij [gedaagde sub 5] .
Dat uitbesteding van de hier aan de orde zijnde werkzaamheden aan [gedaagde sub 5] is beoogd kan ook nog worden opgemaakt uit de wijze waarop de werkzaamheden bij de klanten van [gedaagde sub 1] na
1 februari of 1 maart 2014 feitelijk zijn uitgevoerd. Die werkzaamheden zijn immers onder leiding van [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] (bestuurders van [gedaagde sub 5] ) verricht en voor een belangrijk deel niet door [eiser] of [A] , maar door personeel van [gedaagde sub 5] uitgevoerd. Ten tijde van het faillissement van [bedrijfsnaam] stond zelfs een vordering van [gedaagde sub 5] voor het beschikbaar stellen van personeel open voor een bedrag van iets meer dan € 30.000.
De omstandigheid dat vanwege de arbeidsongeschiktheid van [eiser] een vervangende kracht voor hem moest worden ingezet, maakt dit niet anders, aangezien alle partijen ( [gedaagde sub 1] , [bedrijfsnaam] en [gedaagde sub 5] ) al voor het sluiten van de mantelovereenkomst en sideletter ermee bekend waren dat [eiser] arbeidsongeschikt was en dit dus door partijen moet zijn ingecalculeerd.
4.4.
De kantonrechter is van oordeel dat de hiervoor weergegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, een sterke aanwijzing bieden voor de juistheid van de stelling van [eiser] dat partijen bij de mantelovereenkomst en de sideletter ( [gedaagde sub 1] , [bedrijfsnaam] en [gedaagde sub 5] ) hebben beoogd dat de project- en […] managementwerkzaamheden van [gedaagde sub 1] werden uitbesteed aan [gedaagde sub 5] , en niet aan [bedrijfsnaam] . [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 5] c.s. hebben in dat licht bezien onvoldoende concrete aanknopingspunten naar voren gebracht om deze sterke aanwijzing te weerleggen. Er wordt daarom uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiser] .
4.5.
Vraag is vervolgens of het tweede onderdeel van de mantelovereenkomst, de overgang van de arbeidsovereenkomsten met [eiser] en [A] een schijnconstructie is.
Geconcludeerd wordt dat dit zeker niet het geval is. Het staat buiten kijf dat partijen bij de mantelovereenkomst de overgang van de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde sub 1] naar [bedrijfsnaam] hebben beoogd. Volgens [eiser] was die overgang zelfs het enige oogmerk om de mantelovereenkomst met [bedrijfsnaam] als tussengeschoven lege vennootschap te sluiten.
4.6.
De mantelovereenkomst kwalificeert voor wat betreft de overdracht van de arbeidsovereenkomsten als een akte in de zin van artikel 6:159 BW (contractsoverneming). Aan de overdracht van de rechtsverhouding heeft [eiser] meegewerkt. Hij heeft immers, weliswaar op grond van (mogelijk onjuiste en ieder geval onvolledige) voorlichting van de kant van [gedaagde sub 1] , aangenomen dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2014 was overgegaan op [bedrijfsnaam] en is om die reden [bedrijfsnaam] als zijn werkgever gaan beschouwen. Uit de mantelovereenkomst, waaraan [gedaagde sub 1] en [bedrijfsnaam] zijn gebonden, blijkt echter ook dat de contractsoverneming voor bepaalde tijd is aangegaan en tussentijds opzegbaar was.
De schriftelijke opzegging van de mantelovereenkomst door [bedrijfsnaam] per e-mail van
1 oktober 2014 en de schriftelijke bevestiging van [gedaagde sub 1] van die opzegging per aangetekende brief van 9 oktober 2014 heeft aan de contractsoverneming dus een einde gemaakt. Daardoor is [eiser] vanaf 6 oktober 2014 weer in dienst van [gedaagde sub 1] en heeft [gedaagde sub 1] de arbeidsovereenkomst met [eiser] weer teruggekregen.
4.7.
[gedaagde sub 1] heeft als verweer gevoerd dat [eiser] vanaf 6 oktober 2014 door een tweede overgang van onderneming in dienst is gekomen van [gedaagde sub 5] . De kantonrechter verwerpt dit verweer en verwijst voor de motivering van dat oordeel naar het vonnis van de kantonrechter van 7 september 2016. De overwegingen van de kantonrechter worden geacht hier te zijn overgenomen en ingelast. [gedaagde sub 5] heeft alleen willen meewerken aan een uitbesteding van de project- en […] werkzaamheden en heeft het bij die werkzaamheden horende personeel niet willen overnemen. Daarom is de identiteit van het deel van de onderneming waarin de project- en […] werkzaamheden werden uitgevoerd, welke identiteit in wezen op handarbeid berust, niet behouden gebleven.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht in zoverre toewijsbaar is dat voor recht zal worden verklaard dat [eiser] vanaf 6 oktober 2014 weer in dienst is van [gedaagde sub 1] . Verder volgt uit het voorgaande dat [gedaagde sub 1] veroordeeld kan worden tot doorbetaling van loon vanaf 6 oktober 2014. Omdat [gedaagde sub 1] door middel van de contractsoverneming alle rechten en plichten van [bedrijfsnaam] jegens [eiser] heeft overgenomen, is zij ook gehouden het achterstallige loon aan [eiser] over de periode tot 6 oktober 2014 te betalen.
4.9.
Partijen twisten over de omvang van de loondoorbetalingverplichting. Het is echter niet in geschil dat [eiser] recht had op een loon van € 12,73 bruto per uur en dat zijn loon op de datum van de overgang van [gedaagde sub 1] naar [bedrijfsnaam] € 1.629,44 bruto per vier weken
(van 32 uur per week) bedroeg exclusief vakantietoeslag. De kantonrechter zal daarom van die bedragen uitgaan.
4.10.
[gedaagde sub 1] heeft betwist dat [eiser] recht heeft op 100% van zijn loon. Volgens [gedaagde sub 1] heeft [eiser] in het tweede ziektejaar, derhalve met ingang van 27 mei 2014, op grond van de arbeidsovereenkomst alleen recht op doorbetaling van 70% van zijn loon.
[gedaagde sub 1] stelt dat [eiser] moet aantonen met ingang van welke datum hij weer volledig hersteld is omdat zij zelf niet over de relevante gegevens beschikt. De kantonrechter verwerpt dit betoog van [gedaagde sub 1] . Zij heeft met ingang van 6 oktober 2014 alle rechten en plichten van [bedrijfsnaam] jegens [eiser] overgenomen. Daarbij horen ook de plichten om [eiser] te re-integreren en om daarover contact te onderhouden met de bedrijfsarts. [gedaagde sub 1] (of haar rechtsvoorganger [bedrijfsnaam] ) heeft die plichten ernstig verzaakt. Tegen die achtergrond is een beroep op de regel dat in het tweede ziektejaar slechts 70% van het loon hoeft te worden betaald in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter zal [gedaagde sub 1] daarom veroordelen om aan [eiser] zijn volledige salaris door te betalen vanaf 1 maart 2014, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
De kantonrechter zal daarbij bepalen dat [gedaagde sub 1] hetgeen reeds aan salaris is betaald door [bedrijfsnaam] in mindering mag brengen.
De kantonrechter gaat er van uit dat de curator van [bedrijfsnaam] geen recht heeft op terugbetaling van loon. [bedrijfsnaam] heeft niet onverschuldigd aan [eiser] betaald omdat sprake is geweest van (tijdelijke) contractsoverneming en [bedrijfsnaam] in de periode tot 6 oktober 2014 de werkgever van [eiser] is geweest.
4.11.
[gedaagde sub 1] heeft een beroep gedaan op matiging van de loonvordering. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] inkomsten heeft genoten uit werkzaamheden elders. De kantonrechter verwerpt het beroep op matiging. [eiser] heeft gemotiveerd gesteld dat hij geen vaste baan elders heeft kunnen vinden, dat hij slechts mondjesmaat vervangende inkomsten heeft kunnen verwerven en dat hij in grote financiële problemen is komen te verkeren doordat hij geen recht op een faillissementsuitkering en ook geen recht op WW bleek te hebben. Nu [gedaagde sub 1] zich vanaf de sluiting van de mantelovereenkomst in het geheel niets meer heeft aangetrokken van de belangen van [eiser] , ook niet nadat de contractsoverneming voor bepaalde tijd weer was geëindigd, is er geen enkele reden voor matiging.
4.12.
Er zijn ook geen aanknopingspunten om het beroep van [gedaagde sub 1] op matiging van de wettelijke verhoging te honoreren. [gedaagde sub 1] zal [eiser] deugdelijke bruto-netto salarisspecificaties moeten verstrekken. Ook dit deel van de vordering zal worden toegewezen.
4.13.
[eiser] heeft aannemelijk gemaakt dat hij immateriële schade heeft geleden. De omvang van die schade kan in deze procedure niet worden begroot en zal dus moeten worden opgemaakt bij staat.
4.14.
[eiser] heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat hij pensioenschade heeft geleden of zal lijden. [gedaagde sub 1] is namelijk verplicht de achterstallige pensioenpremie alsnog ten behoeve van [eiser] aan de pensioenuitvoerder te betalen.
4.15.
[gedaagde sub 1] kan niet worden veroordeeld om [eiser] tot zijn eigen werkzaamheden toe te laten. Het staat namelijk vast dat zij de project- en [[...] managementwerkzaamheden] heeft uitbesteed aan [gedaagde sub 5] . Partijen zullen met elkaar moeten bespreken welke vervangende werkzaamheden [eiser] kan en wil uitvoeren. [gedaagde sub 1] dient daartoe het initiatief te nemen.
4.16.
[eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden.
Bij een niet-consument als schuldenaar is er geen (verplichting tot het sturen van een) 14 dagen brief, zodat bij dergelijke zaken nog steeds getoetst moet worden of er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht (r.o. 3.6), zodat in beginsel een enkele brief voldoende is. Tegen deze achtergrond is het gevorderde bedrag van € 1.275 voor toewijzing vatbaar.
4.17.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] tegen [gedaagde sub 1] kan worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum is vermeld.
[gedaagde sub 1] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . Deze kosten worden begroot op € 471 voor griffierecht, € 94,08 voor kosten van de dagvaarding en € 1.200 ( 3 punten tarief € 400) voor salaris gemachtigde.
De vordering van [eiser] tegen de bestuurders van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] c.s.
4.14.
De vorderingen tegen de bestuurders van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] c.s. zijn deels gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid ( [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6] ) en deels op gewone onrechtmatige daad. Alvorens verder te kunnen beslissen op die vorderingen heeft de kantonrechter behoefte aan nadere informatie. Daartoe wordt de zaak naar de rol verwezen. De kantonrechter heeft in ieder geval behoefte aan nadere informatie over de omvang van de schade. [eiser] dient de kantonrechter daarom te informeren in hoeverre hij zijn loonvordering op [gedaagde sub 1] kan verhalen. Om hem de gelegenheid te geven dit deelvonnis zo nodig te executeren, zal de zaak op een termijn van acht weken naar de rol worden verwezen.
4.15.
De verschenen gedaagden mogen op de conclusie na tussenvonnis reageren. Zij zullen daarvoor een termijn van vier weken krijgen. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dienen in ieder geval inzicht te geven in de financiële situatie van [gedaagde sub 1] . Zij dienen ook inzichtelijk te maken op welke wijze [gedaagde sub 1] invulling kan en zal geven aan de arbeidsovereenkomst met [eiser] .
4.16.
De kantonrechter heeft ook behoefte aan nadere informatie over de feiten die van belang zijn voor de vaststelling van de aansprakelijkheid. Partijen mogen alles aanvoeren dat hen dienstig lijkt ter verdere onderbouwing van de standpunten.
4.17.
De gedaagden dienen zich te realiseren dat [eiser] hen hoofdelijk aansprakelijk stelt. Ook als zij in hun onderlinge verhouding niet verplicht zijn om de schade voor 100% te dragen, zijn zij jegens [eiser] mogelijk wel voor het geheel aansprakelijk. Dat volgt uit het bepaalde in artikel 6:102 BW.
5 Beslissing
In de zaak van [eiser] tegen [gedaagde sub 1]
5.1.
verklaart voor recht dat [eiser] vanaf 6 oktober 2014 weer in dienst is van [gedaagde sub 1] ;
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.629,44 bruto per vier weken aan loon over de periode vanaf 1 maart 2014 tot en met 31 december 2016, onder verrekening van een bedrag van € 10.797,82 netto dat door [bedrijfsnaam] aan [eiser] aan loon is betaald;
5.3.
bepaalt dat hetgeen op grond van 5.2. moet worden betaald zal worden vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% over het verschuldigde bedrag, alsmede met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot de voldoening;
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser] het gebruikelijke loon door te betalen vanaf 1 januari 2017, vermeerderd met – in geval van te laten betaling - de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid;
5.5.
veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser] deugdelijke bruto-netto salarisspecificaties te verstrekken;
5.6.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot vergoeding van immateriële schade nader op te maken bij staat;
5.7.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.765,08, waarin begrepen € 1.200 aan salaris gemachtigde;
5.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af;
In de zaak van [eiser] tegen de overige gedaagden
5.10.
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 18 oktober 2017 te 9.30 uur voor conclusie na tussenvonnis door [eiser] ;
5.11.
[gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] , de heren [gedaagde sub 6, 7 en 9] en [gedaagde sub 8] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren; zij zullen daarvoor een termijn van vier weken krijgen;
5.12.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. A. M. Pinckaers, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2017.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
