Uitspraken

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de voorgenomen verlenging van de looptijd van de raamoverkomst van vier naar vijf jaar een wezenlijke wijziging is als bedoeld in hoofdstuk 2.5 Aw 2012 zodat een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd.

ProRail is een speciale-sectorbedrijf als bedoeld in hoofdstuk 2 Aw 2012. Op grond van artikel 3.80d is hoofdstuk 2.5 Aw 2012, zoals deze per 1 juli 2016 geldt, van toepassing verklaard op door haar te verstrekken speciale-sectoropdrachten. De onderhavige raamovereenkomst valt daaronder.

Hoofdstuk 2.5 Aw 2012, welk hoofdstuk ziet op wijziging van overheidsopdrachten, bevat de artikelen 2.163a tot en met 2.163g. In artikel 2.163a Aw 2012 is bepaald dat een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet kan plaatsvinden in de in dit hoofdstuk bedoelde gevallen. Uitgangspunt is dus dat een wijziging van een opdracht tijdens de looptijd ervan dient te worden aanbesteed, tenzij een van de limitatief opgesomde uitzonderingen zich voordoet.

ProRail heeft de voorgenomen wijziging van de raamovereenkomst gepubliceerd door middel van een zogeheten ex ante bekendmaking in de zin van artikel 4.16 Aw 2012. Na publicatie van een dergelijke bekendmaking en na ommekomst van de in artikel 4.16 lid 1 sub c Aw 2012 genoemde twintig dagentermijn is een eenmaal gesloten overeenkomst zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, niet langer vernietigbaar op grond van artikel 4.15 lid 1 sub a Aw 2012.

ProRail beroept zich in deze procedure ter onderbouwing van haar stelling dat het in dit geval niet nodig is een nieuwe aanbesteding te houden, uitsluitend op het bepaalde in artikel 2.163g Aw 2012. De overige in hoofdstuk 2.5 genoemde gevallen waarin een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan plaatsvinden, zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten. Genoemd artikel 2.163g Aw 2012 luidt als volgt:

1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn.

2 Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.

3 Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

a. de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,

b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,

c. de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of

d. een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat deze uitzonderingsgrond hier niet van toepassing is. Zij stelt dat het wijzigen van de looptijd van de raamovereenkomst van vier naar vijf jaar een wezenlijke, materiële wijziging is van de reikwijdte van de wederzijdse rechten en verplichtingen onder de raamovereenkomst. Dit geldt volgens [eiseres] in het bijzonder omdat de looptijd van de overeenkomst het belangrijkste economisch voordeel bij de raamovereenkomst is, te weten de vierjarige kans om in een beperkte markt deel te nemen aan minitenders van ProRail. [eiseres] stelt voorts onder verwijzing naar artikel 2.163g lid 3 onder b en c Aw 2012, dat de verlenging van de looptijd het economisch evenwicht verandert ten gunste van de raamcontractanten op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht en dat de wijziging ook tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht leidt.

ProRail betwist dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de raamovereenkomst en stelt dat de in artikel 2.163g lid 3 Aw 2012 genoemde gevallen zich niet voordoen. Volgens ProRail is er feitelijk geen sprake van een verlenging van de raamovereenkomst, maar van een verschuiving in tijd. Zij voert hiertoe aan dat de destijds beoogde ingangsdatum van de raamovereenkomst 1 oktober 2014 was, maar dat de raamovereenkomst als gevolg van het door [eiseres] ingediende bezwaar pas op 2 april 2015 is gesloten. Door de onvoorziene vertraging in de aanbesteding waren verschillende projecten voor onderdoorgangen toen al zo ver voorbereid dat zij niet meer onder de TunnelAlliantie konden worden gebracht. Dit betrof in ieder geval projecten in Bilthoven, Nijkerk en Leiden, die openbaar zijn aanbesteed. [eiseres] heeft aan deze aanbestedingen kunnen deelnemen en het project in Nijkerk is ook aan haar gegund. Pas in juni 2016 kon het eerste project aan een van de raamcontractanten onder de TunnelAlliantie worden gegund. Ook nadien bleek dat verschillende projecten niet onder de TunnelAlliantie konden worden gebracht omdat zij buiten de scope van de raamovereenkomst zoals beschreven in paragraaf 2.3 van de Selectieleidraad vielen (op grond van de daar vermelde ‘ja, tenzij’ bepaling). Ook deze projecten zijn openbaar aanbesteed en [eiseres] heeft daarnaar kunnen meedingen. ProRail stelt dat er tot nu tot maar vijf opdrachten door middel van minitenders onder de raamovereenkomst zijn gegund en dat een zesde minitender in voorbereiding is. Voor de komende periode zijn verschillende projecten gepland en ProRail gaat ervan uit dat het aantal projecten in 2018/begin 2019 op jaarbasis wel in overeenstemming zal zijn met haar verwachting op basis van de historische cijfers, te weten 5 à 6 per jaar. Door de verlenging van de raamovereenkomst wordt volgens ProRail recht gedaan aan hetgeen zij heeft aanbesteed en hetgeen de raamcontractanten mochten verwachten toen zij inschreven op de aanbesteding. Bovendien wordt [eiseres] hierdoor niet benadeeld, omdat zij gedurende het eerste jaar van de raamovereenkomst gewoon naar opdrachten heeft kunnen meedingen, aldus ProRail.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het onderwerp van de raamovereenkomst niet het realiseren van een van tevoren bepaald aantal onderdoorgangen betreft, maar dat deze wordt getypeerd door een beperking van de markt gedurende vier jaar voor partijen die willen meedingen naar opdrachten van ProRail voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen onder het spoor. Doordat zij partij zijn bij de raamovereenkomst hebben de raamcontractanten de kans verworven om, met uitsluiting van anderen, een dergelijke opdracht te verwerven gedurende een in de overeenkomst afgebakende periode. Nu de raamovereenkomst in de kern voorziet in een beperking van de markt tot de door middel van de raamovereenkomst bij de TunnelAlliantie betrokken marktpartijen, moet de looptijd van de raamovereenkomst worden aangemerkt als een essentieel deel van de overeenkomst. Het is immers juist die looptijd en het daaraan verbonden verworven recht om met minitenders mee te dingen naar deelopdrachten die de waarde van de opdracht bepaalt. Een verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst van vier tot vijf jaar leidt tot een substantieel langduriger beperking van de markt en kan er bovendien toe leiden dat aan het recht om onder de raamovereenkomst mee te dingen naar opdrachten een hogere waarde moet worden toegekend. Een dergelijke verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst moet daarom worden beschouwd als een wezenlijke, materiële wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 1 en 2 Aw 2012. Aan een toetsing van de in lid 3 genoemde omstandigheden behoeft niet te worden toegekomen. In zoverre is de zaak dus een geheel andere dan die voorlag in de door ProRail aangehaalde Q-Buzz zaak (ECLI:NL:CBB:2015:408), waar het een verdere verlenging van een OV-concessie betrof. De kenmerken van die overheidsopdracht verschillen essentieel van de raamovereenkomst in de onderhavige kwestie. Haar beroep op deze uitspraak baat ProRail dan ook niet.

Anders dan ProRail stelt, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval wel degelijk sprake van een verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst en niet slechts van een opschuiving van de looptijd. Niet is gebleken dat het recht van de raamcontractanten om mee te dingen naar een opdracht door middel van minitenders is opgeschoven of later dan in de raamovereenkomst bepaald is ingaan en dat dit recht pas een jaar na de ingangsdatum van de raamovereenkomst is ontstaan. Dat hiervan sprake zou zijn, kan niet worden geconcludeerd op basis van het enkele feit dat er in het eerste jaar kennelijk geen opdrachten onder de TunnelAlliantie konden worden gebracht. ProRail heeft immers niet gesteld dat, indien er dat jaar wel opdrachten waren geweest die onder de TunnelAlliantie hadden kunnen worden gebracht, de raamcontractanten niet het exclusieve recht hadden gehad om naar deze opdrachten mee te dingen. ProRail heeft haar stelling dat er in het eerste jaar geen geschikte opdrachten voor de TunnelAlliantie waren omdat deze door de ontstane vertraging in de aanbestedingsprocedure al in een te vergevorderd voorbereidingsstadium verkeerden, overigens ook onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat ProRail als ervaren aanbesteder met dergelijke omstandigheden vooraf rekening had kunnen houden door daarvoor in de raamovereenkomst een voorziening te treffen, bijvoorbeeld door daarin een optie tot verlenging van de overeenkomst op te nemen. Dit heeft zij niet gedaan. Dat [eiseres] en anderen gedurende de vertraging in de aanbesteding en in het eerste loopjaar van de raamovereenkomst hebben kunnen meedingen naar opdrachten voor onderdoorgangen is een gevolg van a) de te voorziene schermutselingen rondom de voorlopige gunning en b) de reikwijdte van de onder de TunnelAlliantie gebrachte deelopdrachten, en doet aan het voorgaande niet af.

Voorts is niet gebleken dat, zoals ProRail betoogt, met de verlenging van de raamovereenkomst recht wordt gedaan aan wat is aanbesteed en aan hetgeen de raamcontractanten ten tijde van de inschrijving mochten verwachten. In paragraaf 2.3 van de Selectieleidraad heeft ProRail immers uitdrukkelijk verklaard dat zij geen prognose van het aantal projecten per jaar en de waarde van de raamovereenkomst kan geven. Gelet hierop kan niet worden gesteld dat ProRail bij de raamcontractanten de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat er jaarlijks 5 à 6 opdrachten onder de TunnelAlliantie zouden kunnen worden gebracht. Dit aantal is immers gebaseerd op de historische cijfers van ProRail, terwijl ProRail voor de toekomst nadrukkelijk geen prognoses heeft willen geven. Ook aan de opmerking van ProRail in haar antwoord op vraag 13 van de 1e NvI dat er zicht is op circa 20 projecten met circa 160 miljoen omzet, kunnen de raamcontractanten geen gerechtvaardigde verwachtingen ten aanzien van het aantal projecten of de te behalen omzet hebben ontleend, nu ProRail in haar antwoord tevens benadrukt dat zij geen omzetgarantie afgeeft.

Gezien het voorgaande kon ProRail haar voornemen om de raamovereenkomst met een jaar te verlengen zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure te houden, niet baseren op artikel 2.163g Aw 2012, omdat deze verlenging moet worden beschouwd als een wezenlijke wijziging als bedoeld in het eerste en tweede lid van dit artikel. Of de in het derde lid genoemde gevallen zich voordoen, kan daarom buiten bespreking worden gelaten. Nu ProRail ter onderbouwing van haar voornemen alleen een beroep heeft gedaan op artikel 2.163g Aw 2012 en het beroep op dit artikel niet slaagt, is er geen grondslag voor het aannemen van een uitzondering op de hoofdregel dat voor een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan een nieuwe aanbestedingsprocedure moet plaatsvinden. Gelet hierop zal de primaire vordering sub I die strekt tot intrekking van het voornemen tot verlenging van de raamovereenkomst, worden toegewezen. De termijn waarbinnen ProRail aan het op te leggen gebod dient te voldoen, wordt gesteld op drie werkdagen na betekening van het vonnis.

De vordering sub II om ProRail te verbieden de raamovereenkomst te verlengen zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat ProRail wordt verboden de raamovereenkomst te verlengen op grond van de feiten en omstandigheden zoals zij die ten grondslag heeft gelegd aan haar hier bestreden voornemen van 16 juni 2017.

De vordering sub III om ProRail te gebieden om opdrachten voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen (Europees) aan te besteden na ommekomst van de looptijd van de raamovereenkomst, voor zover ProRail dergelijke opdrachten alsdan nog wenst te gunnen, zal worden afgewezen. Dit geschil heeft immers alleen betrekking op de ex ante bekendmaking van ProRail en daarmee op de vraag of de voorgenomen verlenging van de raamovereenkomst zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure mogelijk is. De vordering sub III ligt niet in het verlengde daarvan, is te ruim geformuleerd en [eiseres] heeft deze vordering en haar belang daarbij niet nader toegelicht of onderbouwd.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden. ProRail heeft onweersproken verklaard dat zij gewoon is rechterlijke vonnissen na te leven en er is geen aanleiding om te veronderstellen dat zij dat in dit geval niet zal doen.

ProRail zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 85,21

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.519,21

Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De gevorderde uitvoerbaar verklaring op de minuut zal worden afgewezen, nu [eiseres] , voor wie terstond na deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft. Dit vonnis zal - anders dan gevorderd - ook niet uitvoerbaar worden verklaard op alle dagen en uren, nu de noodzaak daarvan niet is gebleken.