Uitspraken

De kantonrechter merkt allereerst op dat ABN AMRO haar verzoek terecht heeft neergelegd bij de kantonrechter (en niet bij het UWV), omdat het verzoek is gegrond op de stelling dat er sprake is van disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 sub d BW) en niet is gegrond op verval van functie (7:669 lid 3 sub a BW). In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

De eerste vraag is of ABN AMRO [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] heeft geplaatst in een passende functie, toen zij in 2013 terugkeerde. Dit was immers een verplichting aan de zijde van ABN AMRO op grond van de terugkeerregeling (zie 2.1.). Met de terugkeerregeling is bedongen dat de arbeid passend dient te zijn. [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] verrichtte vóór de outsourcing incassowerkzaamheden, maar die werkzaamheden bleven achter bij [bedrijfsnaam] , zodat van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] werd verlangd dat zij andere werkzaamheden zou gaan verrichten. Ter zitting is namens ABN AMRO verklaard dat er niet veel keuze was, maar dat ABN AMRO de functie van Senior [functie Y] passend achtte vanwege de gelijke salarisschaal en het feit dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] in 2008 een cursus Erkend Hypotheekadviseur had gevolgd (doch waarvoor zij geen diploma had behaald).

De enkele omstandigheid dat de salarisschaal van de functie Senior [functie Y] gelijk was aan die van de functie die [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] voorheen uitoefende, betekent nog niet dat de functie van Senior [functie Y] passend was. Het enige inhoudelijke aanknopingspunt voor de passendheid van de functie vormde een vijf jaar eerder gevolgde cursus. Daar staat tegenover dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] geen enkele ervaring had op het gebied van hypotheken. Verder blijkt uit de processtukken onder meer het volgende over de passendheid van de functie:

• -

  In de beoordeling over 2014 heeft ABM AMRO opgenomen: ‘Er is sprake van een mis match in functie’. Verder staat er dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] het werk van een acceptant niet kan verrichten vanwege onvoldoende ‘kennis en kunde’ (productie 4).

• -

  Tijdens het gesprek op 12 november 2014 is afgesproken dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] gaat zoeken naar functies die bij haar passen en dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] heeft gemeld dat “de aard van het werk” en het “kennisniveau” niet passen (productie 5).

• -

  Tijdens het gesprek op 17 december 2015 is nog eens gesproken over de ‘mismatch’ en is ook ter sprake gekomen dat, als [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] de functie van Senior [functie Y] niet na zes maanden beheerst, er op zoek zal worden gegaan naar andere functies bij de bank ‘die beter aansluiten bij haar kennis en ervaring’ (productie 6).

• -

  In de beoordeling over 2015 is opgenomen dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] een functie heeft waarbij ze ‘niet voldoet aan het gestelde profiel’ en dat haar performance en kennis onvoldoende zijn (productie 7).

• -

  Het voorgaande is ook opgenomen in de aanleiding van het verbeterplan (productie 8) waarin staat ‘dat het werk boven haar denk en werkvermogen ligt’, maar ook: ‘Uitkomst was dat [voornaam van verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] op zoek zou gaan naar iets anders, aangezien ze zelf had aangegeven dat het werk van Sr [functie Y] niet bij haar past. [A] gaf aan dit ook zo te zien.’

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende dat de functie van Senior [functie Y] geen passende functie was voor [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] omdat deze functie onvoldoende aansloot bij haar capaciteiten, kennis en ervaring. Dit betekent dat ABN AMRO niet aan haar verplichting heeft voldaan om [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] een passende functie aan te bieden toen zij terugkeerde.

De volgende vraag is of het recht op een passende functie is vervallen doordat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] niet binnen zes weken nadat zij in de functie van Senior [functie Y] was geplaatst, bij de geschillencommissie bezwaar heeft gemaakt.

In de ABN AMRO cao 1 maart 2010 – 1 januari 2013 is bepaald dat er een geschillencommissie is ingesteld om bij een geschil tussen een medewerker en de bank over toepassing van de cao te bemiddelen en zo nodig een oplossing voor het geschil te geven. Verder is opgenomen: ‘De commissie bemiddelt en oordeelt zo nodig ook over een geval, waarin de Bank met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en/of werkomstandigheden van een Medewerker onredelijk zou hebben gehandeld door een bepaalde beslissing met enig rechtsgevolg voor de (rechtspositie van de) betrokken Medewerker te nemen of na te laten en waardoor die Medewerker meent in zijn gerechtvaardigde belangen te zijn geschaad. Voorts kan een Medewerker bij de commissie bezwaar maken tegen de waardering van zijn functie en de wijze waarop die waardering tot stand is gekomen. (…) De Medewerker dient de procedure voor de commissie te starten door toezending van een bezwaarschrift aan het secretariaat. Dit bezwaarschrift dient te zijn verstuurd binnen zes weken na de dag waarop de beslissing waar het bezwaar betrekking op heeft, is genomen of geacht wordt achterwege te zijn gebleven. (…)’ Tot slot is bepaald: ‘CAO-partijen kunnen bij overeenkomst bepalen dat de commissie ook bij geschillen tussen een Medewerker en de Bank over de toepassing van een andere collectieve overeenkomst, zoals de ISP-CAO, met uitsluiting van de civiele rechter geldt als arbiter. In dat geval doet de commissie een bindende, arbitrale uitspraak waarbij dit reglement zoveel mogelijk wordt gevolgd. (…)’

Dit betekent dat ABN AMRO [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] niet te werk heeft gesteld in een passende functie, terwijl zij daarop wel recht heeft. De functie van Senior [functie Y] is niet passend en daarmee niet de bedongen arbeid. Dat [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] niet geschikt is voor de functie van Senior [functie Y] betekent daarom niet dat zij ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen.

ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verwerende partij, verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek] .

Het voorwaardelijke tegenverzoek behoeft geen bespreking meer, omdat de gestelde voorwaarde niet is ingetreden.